Estado de derecho y responsabilidad jurisdiccional en la cooperación ante el régimen de prohibición global del terrorismo

La reciente experiencia brasileña

Eduardo Pitrez De Aguiar Corrêa*
Raquel Lima Scalcon**

Introducción [arriba] 

El terrorismo ocupa gran parte de la agenda político-criminal transnacional contemporánea. No sorprende que así sea, una vez que, especialmente después del 11 de setiembre de 2001, los países occidentales dominantes han sido victimados por innumerables acciones calificadas como terroristas, un panorama que ya perdura más de una década. Desde entonces, así como Estados Unidos (2002, 2009, 2013, 2014, 2015, 2016), en Occidente han sufrido incidentes en su propio territorio países como España (2004, 2017), Holanda (2004), Reino Unido (2005, 2007, 2013, 2017), Suecia (2010, 2017), Alemania (2011, 2015, 2016), Francia (2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017), Canadá (2014), Bélgica (2014, 2016) y Dinamarca (2015). Aunque eventos anteriores ya hubiesen estimulado la adopción de normas internacionales para enfrentar el problema (Guillaume, 2004, pp. 537-538; Norberg, 2009, p. 265 ss), el ataque del 11 de setiembre catalizó un conjunto de iniciativas internacionales con la participación de gobiernos, instituciones financieras, organizaciones internacionales e individuos, en lo que se propone ser una lucha coordinada en contra del terrorismo en escala global. Una “guerra” en la cual el Derecho penal ha sido elevado a la condición de arma de batalla (Pieth, 2002, p. 115).

Pese a esa movilización, todavía no se ha alcanzado una definición de terrorismo en el plan internacional, en principio, un presupuesto esencial para el reconocimiento de los actos merecedores de esta calificación. Al contrario, el único consenso en la doctrina sobre la definición de terrorismo es el de que no existe acuerdo sobre él (Pérez, 2016, p. 488). Por otro lado, hay una intensa disputa para añadir o excluir contenidos de la noción de terrorismo y el uso político de la calificación es un aprendizaje de experiencia histórica, incluso en el caso brasileño. En el momento actual, la estrategia de los promotores internacionales para el enfrentamiento del terrorismo ha sido la de recurrir a instrumentos que promuevan la criminalización armonizada de conductas vinculadas a la violencia terrorista, como el secuestro de aviones, actos en contra de la seguridad de la aviación, blanqueo de dinero y financiamiento al terrorismo, pero todo sin que se defina el terrorismo.

Aunque rodeadas por intensas controversias, estas normas penetran en los sistemas de justicia criminal de los Estados de modo generalizado, especialmente por intermedio de redes de actores y de normas, que en virtud de la “propiedad articuladora” de esta forma de organización ensanchan el alcance de determinadas opciones político-criminales a una escala global (Correa, 2016, pp. 35-71). Con eso, esparcen la lógica belicista que se encuentra en la base misma de su formación y que promueve un Derecho penal simbólico, que funciona como acto de comunicación de una intensa normativa radical que es, sin embargo, poco eficaz en su capacidad de prevenir o contestar a su propio objeto. No obstante, lejos de aislarse de los presupuestos fácticos de excepcional gravedad que justificarían su elaboración, esas normas de hecho acaban por contaminar todo el sistema de justicia criminal de los Estados, pesando sobre los derechos humanos de individuos ubicados en países que no son víctimas de acciones terroristas y tampoco están con ellas relacionados. Es necesario identificar, al menos en el caso brasileño, pero con ayuda de la experiencia extranjera e internacional, de qué modo esas normas deben someterse a un control más riguroso de las opciones jurídico-penales de las que son portadoras.

Para tal intento, el artículo se desarrolla desde una investigación bibliográfica y documental. En la revisión bibliográfica se priorizaron las perspectivas de abordaje que profundizan el problema de la relación multinivel, propia de la internacionalización del Derecho penal. Con respecto a la investigación documental, la preocupación ha sido la de efectuar la relación de actos jurídicos (decisiones, normas) de diferentes conjuntos normativos, desde una perspectiva crítica.

I. La política criminal transnacional antiterrorismo (War on Terror) [arriba] 

El enfrentamiento al terrorismo por medio del Derecho penal origina una serie de medidas de naturaleza político-criminal para constituir un “régimen de prohibición global” (global prohibition regime) (Nadelmann, 1990, pp. 479-526), un conjunto de patrones de regulación transnacional que pretende coordinar e imponer globalmente un molde normativo en el cual los Estados deben establecer su política criminal relacionada a supuestos fácticos predefinidos internacionalmente como ilícitos. En un régimen de esta naturaleza, se desvanece el vínculo personal y territorial entre tomadores de decisiones y afectados, y se desploma la coincidencia entre el espacio de deliberación y afectación de la decisión político-criminal, de modo que se borran los elementos de identificación subjetiva y objetiva del proceso decisorio político-criminal que permiten, en el Estado de derecho, el desarrollo de mecanismos de encargo jurídico y político de los involucrados y el riesgo de autoafectación (Correa, 2015, p. 195).

Como no es un crimen internacional, una vez que no ocasiona responsabilidad individual internacional, sino que es un crimen transnacional (treaty based crime), es imprescindible para la punición de conductas calificadas como terroristas la internalización de las normas internacionales relevantes para su aplicación, en el ámbito interno de los Estados. Sin la internalización, la especie delictiva prevista internacionalmente no será punible (Ambos; Timmermann, 2015, pp. 23-48; Boister, 2003, pp. 953-976 y 2012, pp. 73-74; Casesse, 2008, pp. 12-13). Sin embargo, esa internalización, en líneas generales, ocurre por actuación simplemente autenticada de las instancias nacionales, considerando el aura de legitimidad presente en las normas internacionales, los discursos de miedo que justifican su adopción y el emprendedurismo moral relacionado a los regímenes de prohibición. Sin embargo, es necesario tener en cuenta la advertencia de que el Derecho internacional aplica los principios del Estado de derecho para los demás, pero no para sí mismo (Crawford, 2003, p. 8).

El Derecho internacional, especialmente en lo que se refiere al régimen de prohibición del terrorismo, parece libre de los controles materiales o, en una mejor hipótesis, presume a sí mismo de acuerdo con los derechos humanos, lo que solo podría derivar de un autocontrol. Las arenas internacionales de deliberación se constituyen como verdaderos paraísos judiciales, en los cuales se desarrolla, efectivamente, un multilateralismo de poderes ejecutivos (executive multilateralism) (Zürn, 2004, pp. 262-264), con visible desigualdad entre los actores participantes. En este contexto, el legislador nacional se obliga a actuar dentro de un marco preestablecido de modo vinculante, una especie de ley en blanco reversa, ya que los parlamentos nacionales actúan con una simple competencia reglamentar, sin tener el efectivo control de la política criminal o del núcleo de prohibiciones ya deliberado sin su participación (Silva Sánchez, 2004, p. 139; Morales Romero, 2001, p. 540).

Ante un régimen de prohibición global que, más allá de constituirse con las características ya identificadas, también carga manifestaciones típicas del Derecho penal del enemigo (Cancio Meliá, 2011, pp. 111-112; Pérez, 2016, p. 486), es necesario llamar la atención acerca de la responsabilidad que recae sobre los actores domésticos en relación a la garantía de observación de un standard de protección de los derechos humanos. según la Constitución y los demás compromisos internacionales de los que el país es signatario. Al tratar la responsabilidad de los órganos estatales en contextos de ordenación multinivel, como ocurre en las políticas criminales transnacionales en general, es válido invocar el concepto desarrollado por el Tribunal Federal Alemán para subrayar las responsabilidades de los actores nacionales en casos de asociaciones de Estados: la responsabilidad en la integración (Integrationsverantwortung) (Cantaro, 2010, p. 132; Bundesrepublik Deutschland, 2009).

Fuera de una estructura supranacional como la Unión Europea, es decir, en casos de relaciones intergubernamentales (sistemas ONU, OEA, etc.), lo más adecuado es hablar de responsabilidad en la cooperación, aunque para disponer sobre el mismo tipo de responsabilidad. Esto porque, en cualquier caso, la adherencia a compromisos internacionales no puede desarrollarse de modo que los ciudadanos de los Estados, por sus representantes democráticos y órganos de control jurisdiccional, tengan evacuadas de facto sus capacidades de ordenar y controlar sus condiciones de vida, especialmente en espacios protegidos por derechos fundamentales (Bundesrepublik Deutschland, 2009, §§ 244-253). Sin la observancia de una responsabilidad en la cooperación que recae sobre actores nacionales relevantes, especialmente los Tribunales, el enfrentamiento al terrorismo con el “arma penal” se convierte en algo probablemente más erosivo de las nociones fundamentales del Estado de derecho que la violencia a la cual se propone enfrentar.

II. El ingreso del régimen de prohibición global del terrorismo en Brasil: primeras impresiones de la Ley 13.260/2016 [arriba] 

La breve experiencia brasileña con la internalización del régimen de prohibición global del terrorismo se inició con la entrada en vigor de la Ley nº 13.260/2016 (“Ley Antiterrorismo”). Ese reglamento declara sus objetivos fundamentales y selecciona los medios para alcanzarlos. Al analizarse el proyecto de ley del Poder Ejecutivo 2016/2015, se observa que, en su justificación, el Ministerio de Justicia brasileño, redactor original de la nueva legislación, alega que:

[...] presentamos un proyecto que tiene por objetivo acoger en su redacción los debates principales a nivel mundial y nacional acerca del tema, siempre respetando los derechos y las garantías fundamentales, con el fin de que sea creada una ley apta a proteger el individuo, la sociedad como un todo y también sus muchos segmentos sociales, raciales, religiosos, ideológicos, políticos o de género. […] Así que buscamos crear una ley que adecue nuestro ordenamiento a los muchos tratados internacionales que ha firmado Brasil, siempre y cuando se respete nuestra Constitución Federal y los derechos y garantías de todos los brasileños y extranjeros (Brasil, 2015).

En cuanto a los medios para que se alcancen tales objetivos, se eligieron, sobre todo: (i) la criminalización de los actos preparatorios, sin que ello configure un delito autónomo[1]; (ii) la criminalización de la captación de personas para la práctica de actos terroristas en Brasil u otros países[2]; (iii) la criminalización del entrenamiento para la práctica de actos de terrorismo en el extranjero[3]; (iv) la criminalización del financiamiento del terrorismo[4]; (v) la exclusión expresa del concepto de acto terrorista de demostraciones políticas, sociales o sindicales motivadas por propósitos sociales o reivindicatorios[5]; finalmente, (vi) la imposición de penas de reclusión muy elevadas, de tal forma que la pena mínima imposibilite la atribución a los eventuales condenados de otro régimen que no sea el cerrado, y que la pena máxima sea la más grande permitida por el ordenamiento brasileño (30 años).

En el ámbito procesal, se destaca la designación de la Policía Federal y de la Justicia Federal como competentes, respectivamente, para la investigación y el procesamiento y juzgamiento[6]. Por fin, merece la atención la determinación para que se apliquen inmediatamente los instrumentos de investigación previstos en la Ley de Organizaciones Criminosas brasileña (Ley nº 12.850/2013), como la delación premiada, los agentes infiltrados, la acción controlada y el acceso a registros, informaciones catastrales, documentos y datos, etc.

En ese contexto, se considera muy difícil que el conjunto de derechos humanos y fundamentales consagrados en el orden constitucional brasileño resista a la prohibición global del terrorismo, internalizada recientemente por dicha ley. La razón es simple: el ámbito de protección de tales derechos no se manifiesta constantemente, sino que es inestable y sufre distensiones y compresiones en conformidad con el momento histórico vivido (Canotilho, 2006, p. 343 ss). Así que ellos servirán solamente como barrera para las medidas penales autoritarias (de excepción) que componen la política criminal transnacional de la lucha en contra del terrorismo, siempre y cuando haya una voluntad de Constitución (Hesse, 1991, pp. 19-20) de parte de sus intérpretes (Häberle, 2002, p. 30).

Por lo tanto, a veces los derechos humanos y fundamentales no son sino barreras porosas. Criban, seleccionan, pero no bastan para impedir el ingreso y la permanencia en los ordenamientos jurídicos nacionales, o aun internacionales, de medidas que los limitan ampliamente. Así que es necesario, lamentablemente, admitir que criticar la Ley Antiterrorismo, creada exclusivamente en el contexto de las limitaciones (prohibiciones) constitucionales del derecho brasileño, probablemente es una acción de propósito inocuo. Tal vez lo mejor desde el punto de vista estratégico es transponer el diálogo a la arena de lo pragmático (y no del ético o del deontológico) y demostrar que, a partir de un abordaje estrictamente racional, las medidas elegidas no son justificables.

En consecuencia, el embate argumentativo que sigue quedará en el plano discursivo propio del régimen global de prohibición del terrorismo. Nuestra intención es denunciar justamente la ineficacia de las medidas elegidas. En otras palabras, aunque se reputen como válidos —y no lo presumimos— indicios relevantes, estos no bastan para lograr los objetivos prometidos declaradamente. Es condición sine qua non de legitimidad de las leyes penales que tengan la capacidad comprobada de producir en el mundo concreto los cambios declarados por el legislador (Caupers, 2011, p. 194). Si no es así, no son otra cosa que un engaño, un teatro de las ilusiones que, sin embargo, causa muchas víctimas con sus medidas autoritarias. Aunque una ley penal pueda ser preponderantemente simbólica, el ejercicio del poder punitivo que ello legitima nunca lo es (Siehr, 2005, p. 546; Hassemer, 1995, p. 5; Costa, 2010, p. 110).

En ese sentido, hasta la fecha el terrorismo no ha matado a nadie en Brasil, pero sí la política criminal antiterror. La primera utilización de la Ley 13.260/2016 es una prueba irrefutable de ello. Se trató de la operación realizada por la Policía Federal brasileña (Operación Hashtag) en diversas provincias de la federación, realizada en julio de 2016, a vísperas de la inauguración de los Juegos Olímpicos en la ciudad de Rio de Janeiro después de un comunicado del FBI respecto a una amenaza terrorista. En esa ocasión, poco más de diez brasileños fueron encarcelados preventivamente. ¿Qué ocurrió? Las personas habían creado un grupo de Whatsapp / Telegram llamado “Defensores de la Sharia” (ley islámica). Comunicándose a distancia, hacían apología al Estado islámico, celebraron los atentados ocurridos en Niza y Orlando y proliferaban manifestaciones xenófobas. Finalmente, teorizaban acerca de posibles actos terroristas durante los Juegos Olímpicos, y debatían la producción de armas caseras o la obtención de armas blancas o de fuego.

La mayoría no tenía antecedentes en el sistema penal. Irónicamente, uno de los pocos que sí los poseía fue el mismo quien se presentó voluntariamente a la policía: Valdir Pereira Rocha. Por la denuncia de setiembre de 2016, apenas ocho de los investigados fueron encuadrados en el artículo tercero de la Ley Antiterrorismo, por el delito de “promoción de organización criminal”. Valdir no era uno de ellos. Se entendió que no había suficientes indicios de su participación. Sin embargo, curiosamente, no fue puesto en libertad. En razón de sus antecedentes criminales, su prisión, en el marco de la Operación Hashtag, impactó directamente en el régimen de cumplimiento de su pena anterior, agravándola; así que fue transferido de una cárcel federal a una cárcel provincial.

En octubre de 2016, después de haber pasado 87 días en manos del Estado brasileño, Valdir por fin dejó la cárcel. No obstante, su vida quedó atrapada ahí: había fallecido. No soportó las sucesivas palizas que le dieron. Después de una investigación de lo ocurrido, se consideró a cuatro prisioneros (detenidos) como responsables del homicidio. Según los testimonios, el crimen se debió al hecho de que Valdir no había sido “aceptado”, que no les gustaba la presencia de un “terrorista”. Este episodio trágico sirve para demostrar lo que se afirmó: el terrorismo todavía no ha matado a nadie en Brasil, pero ya existen víctimas de la política criminal antiterror. Valdir no es la única víctima de esa política criminal irracional: también lo son, aunque a su modo, los propios presos que le lincharon y que ahora enfrentan una nueva denuncia.

¿Y los ocho denunciados? En una sentencia de mayo de 2017 (Brasil, 2017), fueron condenados por el crimen de “promoción de organización criminal” (art. 3º, Ley 13.260/16)[7]. En promedio, las penas por ello son de 06 (seis) años de encarcelamiento. La más grande, impuesta al supuesto “mentor” del grupo, se acercó a los 15 (quince) años. Se destaca que son sanciones notablemente elevadas en el contexto del sistema de justicia criminal brasileño. Sirva a modo de ilustración, un acusado sin antecedentes que cometa un homicidio sin agravantes probablemente será castigado con 6 (seis) años de reclusión. Además, no se puede ignorar la ocurrencia de otra excepcionalidad en el caso: los acusados permanecieron encarcelados durante toda la fase de instrucción del proceso, o sea, fueron segregados antes de que hubiera una condenación. Y eso no es todo. Un acto administrativo del Ministerio de Justicia brasileño acerca del Sistema Penitenciario Federal (Portaría DISPF nº 4/2016), publicado pocos días antes del inicio de la Operación Hashtag, determinó restricciones severas a la posibilidad de comunicación entre encarcelados y sus abogados en las cárceles federales. Tras repetidas denuncias de la violación de prerrogativas de los abogados y de los derechos de los investigados, la circular fue revocada después de aplicarse durante poco más de un mes.

La primera aplicación concreta de la Ley Antiterrorismo brasileña denuncia que las prácticas cotidianas de los sistemas jurídicos nacionales están contaminadas por la irracionalidad (excepcionalidad) de la política criminal transnacional de combate al terrorismo. Esta política hace exactamente lo que afirma enfrentar: violación de los derechos humanos y fundamentales. Aparentemente, dicha contradicción sirve justo para que no se responsabilice al Estado. Aunque este promueva un discurso de miedo en relación al terrorismo (al punto de despertar el intenso rechazo de los prisioneros frente al investigado Valdir) y logre aprobar una legislación de excepción que contamina todo el sistema penal nacional, el Estado se exime a la vez de cualquier culpabilidad por sus (d)efectos concretos. Es una posición muy confortable y económica.

Si los Poderes Ejecutivo y Legislativo no ofrecieron mucha resistencia al ingreso a Brasil del régimen global de prohibición del terrorismo, se espera mucho más del Poder Judicial y, sobre todo, del Supremo Tribunal. Se ruega que ejerza sus responsabilidades en esta cooperación, preservando lo que es irrenunciable en los ordenamientos nacionales y haciendo valer los compromisos internacionales de los Estados con la garantía de preservación de derechos humanos. Concretamente, eso implica en nuestra opinión, (i) declarar inconstitucionales las interpretaciones que lleven a desvíos de la finalidad de la Ley 13.260/2016, caracterizados por su manejo en contra de determinadas ideologías y (ii) evitar que casos como el de Valdir Perreira Rocha se proliferen; es decir, que los derechos humanos y fundamentales fenezcan irónicamente en nombre de su protección y tutela, en razón de una amenaza terrorista imprecisa y dudosa.

III. Conclusión [arriba] 

Es necesario encontrar el punto medio entre dos perspectivas exacerbadas. Por un lado, la perspectiva de los actores nacionales como aplicadores ciegos del Derecho internacional, visto como un ordenamiento superior y sacralizado. Por el otro, la percepción de estos actores como activistas predispuestos a una resistencia constitucional-nacional. Ni como chauffeurs de las normas internacionales, llevadas a transitar por el derecho interno en virtud de su respetado origen, ni como perros guardianes de las normas nacionales, protegidas de una posible amenaza de invasión territorial. En un Estado Constitucional Cooperativo (Häberle) que, por cierto, debe estar comprometido con el enfrentamiento de la violencia sin renunciar al Estado de derecho, es necesario contar con los actores nacionales, especialmente los Tribunales, como “vigilantes del portal de entrada” (gatekeepers) (Nollkaemper, 2011, pp. 303-304), jueces de una relación que debe ser de abajo hacia arriba y de arriba hacia abajo. La aplicación de la Ley Antiterrorismo brasileña será un importante indicador de cómo la jurisdicción nacional se propone ejercer su responsabilidad en la cooperación: ¿chauffeurs, perros guardianes o vigilantes?

IV. Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

* Profesor Dr. de la Facultad de Derecho de la Universidade Federal do Rio Grande (FADIR/FURG) y del Programa de Post-grado en Derecho y Justicia Social - PPGJDS/FADIR/FURG. Correo electrónico: eduardo.pitrez.correa@furg.br.
** Profesora Dr.ª de la Facultad de Derecho del “Centro Universitário Ritter dos Reis” (Uniritter), Porto Alegre, Brasil. Correo electrónico: raquelscalcon@gmail.com.

[1] Ley 13.260/2016, Art. 5: “Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade”. (...) Art. 10: “Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo, na hipótese do art. 5o desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal”
[2] Ley 13.260/2016, Art. 5, § lo: “Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de praticar atos de terrorismo: I - recrutar, organizar, transportar ou municiar indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade; ou II - fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade”.
[3] Ver nota anterior.
[4] Ley 13.260/2016, Art. 6: “Receber, prover, oferecer, obter, guardar, manter em depósito, solicitar, investir, de qualquer modo, direta ou indiretamente, recursos, ativos, bens, direitos, valores ou serviços de qualquer natureza, para o planejamento, a preparação ou a execução dos crimes previstos nesta Lei: Pena - reclusão, de quinze a trinta anos”.
[5] Ley 13.260/2016, Art. 2, § 2: “O disposto neste artigo não se aplica à conduta individual ou coletiva de pessoas em manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional, direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem prejuízo da tipificação penal contida em lei”.
[6] Ley 13.260/2016, Art. 11: “Para todos os efeitos legais, considera-se que os crimes previstos nesta Lei são praticados contra o interesse da União, cabendo à Polícia Federal a investigação criminal, em sede de inquérito policial, e à Justiça Federal o seu processamento e julgamento, nos termos do inciso IV do art. 109 da Constituição Federal”.
[7] Ley n. 13.260/16, Art. 3: “Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista: Pena - reclusão, de cinco a oito anos, e multa”.