Apuntes iniciales sobre la capacidad jurídica y la validez de los contratos en el Código Civil peruano

Héctor Campos García*

1. A modo de introducción [arriba] 

El 4 de setiembre de 2018, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones (en adelante, Decreto Legislativo n.º 1384), el cual modificó, incorporó y derogó diversas normas del Código Civil peruano (en adelante, CC).

A su turno, el 25 de agosto de 2019, mediante el Decreto Supremo n.º 016-2019-MIMP, se publicó el Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad (en adelante, el Reglamento), el cual precisó y desarrolló aspectos materiales y procesales respecto de estas instituciones.

Para esto, ya previamente, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el 23 de enero de 2019, había emitido la Resolución Administrativa n.º 046-2019-CE-PJ, que aprueba el Reglamento de Transición al Sistema de Apoyos en Observancia al Modelo Social de la Discapacidad (en adelante, el Reglamento de Transición), el cual regula los procesos civiles de interdicción que cuenten con sentencia firme o aquéllos que se encuentran en trámite.

Dentro de este panorama normativo, si nos focalizamos en la reforma parcial que sufrió el CC, vemos que ésta se justificó en una delegación particular contenida en el Decreto Legislativo n.º 1384, a saber: «[E]stablecer medidas para promover la inclusión de las personas con discapacidad, garantizar el derecho al ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad y la atención de casos de desaparición de estas personas, así como de otras en situación de vulnerabilidad». Evidentemente, como era previsible y necesario, las modificaciones generaron diversas posiciones,[1] tanto a favor como en contra, respecto del nuevo régimen normativo.

Ahora bien, parte de dichas modificaciones incluyeron disposiciones normativas, ubicadas en diversos libros del CC (Personas, Acto Jurídico, Familia, Sucesiones y Fuentes de las Obligaciones), y algunas de aquéllas estuvieron vinculadas a la validez de los negocios jurídicos celebrados por personas en situación de discapacidad. Sin embargo, en esta oportunidad, mi objetivo sólo será evaluar someramente, en función de las finalidades que justificaron las modificaciones, la adecuación y coherencia de las mismas en materia de validez contractual, por lo que no realizaré mayor comentario sobre la incidencia de la reforma en materia de matrimonio o testamento.

Para cumplir con dicho objetivo, en primer lugar, haré referencia al modelo social de discapacidad previsto en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (2008) (en adelante, la Convención), así como al impacto que esta concepción tiene en la noción de capacidad jurídica. En segundo lugar, analizaré las implicancias del redimensionamiento de la capacidad jurídica en los requisitos de validez de los contratos, en específico, en lo que concierne al reconocimiento de la «plena capacidad de ejercicio» como uno de aquellos requisitos. En tercer lugar, desde una perspectiva crítica pero que procure ser propositiva, me detendré en las implicancias del cambio de concepción de capacidad jurídica en el ámbito del régimen general de invalidez del contrato (causales de nulidad y de anulabilidad). Finalmente, formularé algunas conclusiones de carácter general.

2. El modelo social de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su implicancia en la capacidad jurídica. Descripción [arriba] 

La premisa de la que voy a partir es que, desde la entrada en vigor de la Convención, y al ser el Perú un Estado parte, se reconoce la aplicabilidad del denominado «modelo social»[2] de la discapacidad al ordenamiento jurídico peruano, según la cual, ésta no se encuentra determinada por la restricción física o sensorial que pueda tener una persona, sino que es el resultado de la interacción de éstas con las barreras sociales que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad en condiciones de igualdad.

Sobre la base de dicha premisa de corte sociológico,[3] que presupondría una revisión de paradigmas filosóficos,[4] es posible establecer, por lo menos, tres consecuencias en el plano jurídico, a saber: (i) redimensionar la noción de capacidad jurídica; (ii) abandonar la categoría de incapacidad y su diferenciación entre «incapacidad absoluta» e «incapacidad relativa»; y (iii) el reconocimiento de un sistema de apoyos y salvaguardias.

2.1. Primera consecuencia jurídica: el redimensionamiento de la noción de capacidad jurídica

El acogimiento del «modelo social» de discapacidad conlleva el necesario «redimensionamiento»[5] de la noción de capacidad,[6] ya que si se sigue la tradicional aproximación de hacer depender la misma, en algunos casos, del pleno goce de las facultades mentales de una persona, entonces se impediría que personas en situación de discapacidad mental o psicosocial tengan capacidad jurídica, lo que implicaría un manifiesto trato discriminatorio,[7] precisamente, en razón de la discapacidad.

Lo previamente indicado, que es claramente reconocido por la Convención y ha sido precisado en la Observación General sobre el artículo 12 de la Convención,[8] se ha contemplado expresamente en el CC, para bien, a través de la modificación realizada al artículo 3, que acoge la denominación de «capacidad jurídica» como comprensiva de las tradicionales[9] «capacidad de goce» y «capacidad de ejercicio», en los siguientes términos:

A partir de esta nueva concepción de capacidad jurídica, las limitaciones legales a la capacidad de ejercicio no pueden establecerse en función de alguna diversidad funcional mental de la persona. Nótese, aunque sea obvio decirlo, que los escenarios de discapacidad mental, y no los de discapacidad física, son los que inciden en el redimensionamiento de la capacidad jurídica. Pretender criticar la nueva configuración de la capacidad jurídica en atención a la nunca cuestionada capacidad de las personas con discapacidad física es claramente, en el mejor de los casos, una falacia.

2.2. Segunda consecuencia jurídica: el abandono del binomio «incapacidad absoluta» e «incapacidad relativa»

En atención a que la capacidad jurídica no debe estar condicionada por la discapacidad mental, entonces: por un lado, se establece la eliminación de cualquier indicación a la falta de discernimiento o al deterioro mental como supuestos que habiliten la restricción de la capacidad; y, por otro lado, se abandona la categoría «incapacidad relativa» (que se oponía a la «incapacidad absoluta» —sic—) por la de «capacidad de ejercicio restringida» (que se sigue oponiendo —incorrectamente a mi juicio— a la «incapacidad absoluta» —sic—).

Por lo anterior es que el artículo 43 CC se ha modificado de la siguiente manera:

Lo propio se ha hecho con el artículo 44 CC, cuyo texto vigente es el siguiente:

De lo previamente expuesto se aprecia que —efectivamente— la discapacidad mental ya no condiciona la capacidad de ejercicio; no obstante ello, se sigue reconociendo supuestos en los que se restringe la capacidad de ejercicio en atención a ciertas situaciones en particular (numerales 1 y del 4 al 9). En otros términos, la discapacidad mental ya no es sinónimo de incapacidad de ejercicio,[10] pero aún se reconocen supuestos en los que la capacidad de ejercicio se restringe independientemente de si la persona cuenta, o no, con algún nivel de discapacidad mental.

Ante este panorama hay que incidir en lo criticable que resulta que solamente se haya previsto la modificación de la denominación «incapacidad relativa» por la de «capacidad de ejercicio restringida» y se siga manteniendo la categoría «incapacidad absoluta» [sic], más aún en un escenario (personas menores de 16 años) que objetivamente no justifica la privación plena de la capacidad de ejercicio. En todo caso, el haber abandonado la contraposición «incapacidad absoluta» e «incapacidad relativa» permite desvanecer la rigidez paternalista con la que el legislador de 1984 había diseñado la regulación de la capacidad.

2.3. Tercera consecuencia jurídica: del abandono del modelo de sustitución al reconocimiento del modelo de apoyos para personas con discapacidad mental

El cambio de perspectiva expuesto obliga, adicionalmente, a revisar el modelo de «protección jurídica» establecida para las personas con «incapacidad de ejercicio absoluta» [sic] y con «capacidad de ejercicio restringida». De este modo, antes de la modificación, bajo el binomio «incapacidad absoluta» [sic] - «incapacidad relativa» eran suficientes las instituciones de la patria potestad, tutela y curatela para el «cuidado» de las personas incapaces, dentro de las que se ubicaban aquéllas que tenían alguna discapacidad mental.

Ahora, dado que las personas con discapacidad mental no pueden considerarse como personas «incapaces absolutas» [sic] ni con capacidad de ejercicio restringida, entonces no cabe el nombramiento de curadores, que eran representantes legales para aquéllas; siendo necesaria la regulación normativa de un sistema alternativo[11] que no sustituya en la toma de decisiones de sus derechos a las personas con discapacidad mental, sino que coadyuve en la medida de lo necesario, y siempre que sea posible, a su libre toma de decisiones.

El Decreto Legislativo n.º 1384 ha establecido este nuevo sistema de apoyos y de ajustes razonables,[12] el cual es regulado en los siguientes términos:

Sin perjuicio de lo anterior, se ha mantenido el sistema de representación legal previsto para las personas sujetas a capacidad de ejercicio restringida del siguiente modo:

Bajo estas nuevas coordenadas legislativas, tenemos que la regulación de la capacidad de ejercicio en el CC —desde una primera aproximación literal— es como sigue:

(i) Las personas menores de 16 años son personas «absolutamente incapaces» [sic] (evidentemente, esto es cuestionable) y sus representantes legales serán quienes ejerzan la patria potestad o, eventualmente, la tutela (claramente, no de forma absoluta).

(ii) Las personas mayores de 16 y menores de 18 años están bajo un régimen de capacidad de ejercicio restringida y sus representantes legales son quienes ejercerán la patria potestad o la tutela.

(iii) Las personas mayores de 18 años que incurran en algunas de las causales de los incisos 4 a 8 del artículo 44 CC están bajo un régimen de capacidad de ejercicio restringida y sus representantes legales serán los curadores[13] que se nombren judicialmente previa declaración judicial de interdicción.[14]

(iv) Las personas mayores de 18 años que se encuentren en situación de discapacidad[15] (que son plenamente capaces) o aquéllas a las que se refiere el numeral 9 del artículo 44 CC[16] (que tienen capacidad de ejercicio restringida) no están sujetas al nombramiento de un representante legal (curador), sino que deberá establecerse un apoyo[17] de manera libre y voluntaria,[18] siendo excepcional su designación de forma judicial[19] (como podría suceder en el numeral 9 del artículo 43 del CC).

3. Las implicancias del cambio de concepción de la capacidad jurídica en los requisitos de validez de los contratos. Crítica [arriba] 

El rediseño normativo que se acaba de evidenciar tiene, indiscutiblemente, un impacto en la regulación normativa de la validez de los contratos, en donde la capacidad juega un rol determinante;[20] sin embargo, tal como veremos a continuación, las modificaciones que se han realizado con relación a este aspecto no parecen del todo coherentes, por lo que deviene en necesario el formular un esquema interpretativo que viabilice una adecuada tutela de situaciones jurídicas.

3.1. La capacidad de ejercicio plena como requisito de validez del contrato. Modificación del artículo 140 CC

En primer lugar, debo destacar la modificación prevista al artículo 140 CC. Tal como se sabe, dicho dispositivo normativo contiene, en su primer párrafo, la definición pandectista de negocio jurídico;[21] y en el párrafo siguiente, con una mala técnica legislativa, se regulan los elementos de validez del negocio jurídico contractual[22] (capacidad, objeto, licitud y formalidad prevista bajo sanción de nulidad).

La capacidad juega un rol central dentro de los elementos que acabo de mencionar. En ese contexto, el Decreto Legislativo n.º 1384 ha dispuesto modificar el numeral 1 del artículo 140 CC en los siguientes términos:

Tal como se puede apreciar, se ha prescindido de la confusa alusión al término «agente», para colocar como punto de referencia del requisito de validez a la «plena capacidad de ejercicio». Hasta este punto, la modificación parece coherente, ya que se concuerda la disposición normativa con lo previsto en el nuevo artículo 42 CC.

En ese sentido, para la validez de los contratos se requiere que los celebrantes tengan más de 18 años (se encuentren o no en situación de discapacidad mental) o, en todo caso, siendo mayores de 14 y menores de 18, se encuentren en algunos de los supuestos del artículo 42 CC o del artículo 46 CC[23] (el que, es bueno aclararlo, no ha sido modificado). En situación particular se encuentran las personas menores de 16 años, ya que si bien son catalogados como «incapaces absolutos» [sic], dicha calificación es engañosa y equívoca si se tiene en consideración la doctrina, reconocida en la Convención de los Derechos del Niño, que busca su protección integral.

3.2. Las restricciones a la plena capacidad de ejercicio y la validez del contrato. Problema interpretativo en el artículo 140 CC

En segundo lugar, la reforma apenas indicada se ve desdibujada, a mi juicio, si se tiene en consideración la salvedad prevista en referido numeral 1 del artículo 140 CC. Y es que, si cuando existan restricciones contempladas en la ley a la capacidad de ejercicio, aún se podría considerar al contrato como válido, ello contradice el hecho de que la capacidad de ejercicio restringida sea una causal de invalidez en su versión de anulabilidad.

Entiendo que, antes que «salvo las restricciones contempladas en la ley», se debe entender como «salvo disposición legal diversa», ya que de esta forma se reforzaría la idea de que la regla es exigir la plena capacidad de ejercicio como requisito de validez del contrato, y sólo cuando haya una disposición legal expresa se pueda reconocer que una persona que no cuente con capacidad de ejercicio plena pueda celebrar negocios jurídicos válidos.

Bajo la normativa del CC existente antes de la reforma por el Decreto Legislativo n.º 1384, se hacía alusión a una hipótesis de excepción en la que un incapaz podía celebrar contratos válidos según lo dispuesto en el artículo 1358 CC,[24] el cual aludía a los «incapaces no privados de discernimiento»; es decir, siempre bajo el esquema del CC antes de la modificación, a todos aquéllos que, a pesar de no contar con capacidad de ejercicio, gozaban de la capacidad de querer y entender. Esta disposición ha sido modificada y será comentada más adelante.

Sin embargo, dicha hipótesis no era la única, ya que, de una lectura sistemática con el Libro de Familia, era posible identificar una serie de negocios y actos jurídicos que podían ser realizados por personas menores de edad (y que, por ende, eran considerados por el CC como incapaces absolutos o relativos), siempre que cuenten con discernimiento[25] o con la autorización del padre y de la madre.[26]

3.3. Los contratos celebrados por personas con capacidad de ejercicio restringida. Modificación del artículo 1358 CC

En tercer lugar, y sobre la base de lo previamente indicado, hay que precisar que con la dación del Decreto Legislativo n.º 1384 no se ha realizado cambio alguno a los artículos 455 CC, 456 CC y 457 CC[27] (en el que paradójicamente aún se le reconoce relevancia a la capacidad de discernimiento); sin embargo, el artículo 1358 CC sí sufrió una modificación en los siguientes términos:

En esta ocasión sí tenemos una modificación sustancial. No sólo porque, nuevamente, se abandona el criterio del discernimiento para habilitar la validez de la celebración de contratos, sino porque, a diferencia de la versión original,[28] no se hace referencia en el nuevo artículo 1358 CC a las personas incapaces absolutas (menores de 16 años, según la situación actual), por lo que éstas no tendrían una habilitación legal expresa para realizar dicho tipo de contratos, conforme lo exige la normativa especial.[29] Este hecho no sólo resulta contradictorio, sino contrario a lo dispuesto por el Código de los Niños y Adolescentes, y a la propia Convención de los Derechos del Niño.

En consecuencia, bajo una interpretación literal y meramente formalista, se podría sostener que los contratos celebrados por menores de 16 años (salvo disposición legal diversa) no podrían ser válidos, ni siquiera los que antes lo eran, como los relacionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria. Felizmente, la interpretación literal no es el único método de interpretación ni resulta excluyente de otros, por lo que se impone la necesidad de establecer una interpretación que armonice esta situación, aparentemente insostenible, con los valores previstos en la normativa nacional e internacional en ayuda de la actuación de los operadores jurídicos.

4. Las implicancias del cambio de concepción de la capacidad jurídica en el régimen general de invalidez de los contratos. Crítica [arriba] 

La primera deficiencia normativa sistemática que he sugerido al finalizar el apartado precedente, en el ámbito de la validez de los negocios jurídicos contractuales, se agrava cuando se presta atención al régimen general de nulidad y anulabilidad, tal como mostraré a continuación.

4.1. La «incapacidad absoluta» [sic] y su exclusión como causal de nulidad del contrato. Reconfiguración

En primer lugar, como ya anotaba, no queda para nada clara la situación de los contratos celebrados por una persona incapaz absoluta; es decir, y para los efectos concretos de nuestra legislación, por una persona menor de los 16 años de edad.

Y es que, al mantener esta causal como un supuesto legalmente previsto de incapacidad absoluta, se podría arribar a la conclusión de que un contrato celebrado por una persona de dicha edad es nulo; no obstante ello, en la reforma se ha eliminado, expresamente, que el supuesto del artículo 43 CC constituya una causal de nulidad, lo cual oscurece la interpretación normativa, ya que se ha derogado el numeral 2 del artículo 219 CC, en los siguientes términos:

Bajo esta perspectiva, cabe cuestionarnos lo siguiente: ¿deberíamos considerar que los contratos celebrados por personas menores de 16 años (incapaces absolutos) son plenamente válidos? Personalmente, consideraba que no, ya que reconocer la validez de los contratos sería contradictorio con la decisión del legislador de seguir considerando a las personas menores de 16 años como incapaces absolutas; sin embargo, dado que esta última afirmación en sí misma constituye un error,[30] entonces no cabe admitir, sin más, que los contratos celebrados sean nulos.

En ese sentido, ante la eliminación expresa de la causal que sería aplicable para este tipo de casos, se podría intentar recurrir al numeral 8 del artículo 219 CC, el cual permite que un contrato se declare nulo cuando vulnere una norma de orden público, y concordar esta disposición con el numeral 1 del artículo 140 CC (que exige plena capacidad de ejercicio para la validez del contrato), con lo cual se podría intentar justificar que un contrato celebrado por un incapaz absoluto estaría contraviniendo una norma de orden público, por lo que la causal de nulidad se habría configurado. Sin embargo, el numeral 1 del artículo 140 CC no es una norma de orden público. Basta recordar que la capacidad de ejercicio restringida (supuesto en el que una persona tampoco cuenta con plena capacidad de ejercicio) constituye solamente una causal de anulabilidad.

Bien vistas las cosas, el problema interpretativo que se genera con la eliminación de la «incapacidad absoluta» [sic] como causal de nulidad se produce porque el propio legislador ha mantenido vigente el régimen de la «incapacidad absoluta» [sic]; es decir, deviene en incoherente reconocer que existe un supuesto de «incapacidad absoluta» [sic], pero al mismo tiempo eliminar la causal que habilita la nulidad de los negocios celebrados por las personas menores de 16 años. La eliminación de la causal de nulidad basada en la «incapacidad absoluta» [sic] tiene algún sentido si se elimina la misma como categoría general. Caso contrario, estamos ante una patente contradicción que deriva en una falta de sistemática de la reforma, lo que impone la necesidad de formular una interpretación útil respecto de dicha problemática.

El problema que acabo de enunciar —es decir, el mantener un cierto estado de cosas (como lo es la «incapacidad absoluta» [sic]) y luego eliminar las consecuencias jurídicas de dicho estado de cosas («causal de nulidad»)— no es el único de este tipo en la reforma realizada por el Decreto Legislativo n.º 1384.

4.2. La capacidad de ejercicio restringida como causal de anulabilidad del contrato. Límites

En segundo lugar, si, tal como habíamos adelantado, para la validez del contrato se requiere plena capacidad de ejercicio (salvo disposición normativa diversa); de una lectura a contrario, ello quiere decir que en los supuestos de «incapacidad absoluta» [sic] o de capacidad de ejercicio restringida, el acto jurídico será inválido, quedando por determinar si nos encontramos ante una causal de nulidad o una de anulabilidad.

Ahora bien, queda claro que, luego de la reforma, los escenarios en los que contratos hayan sido celebrados por una persona con capacidad de ejercicio restringida (salvo el supuesto del numeral 9 del artículo 44 CC) incurren en una causal de anulabilidad, conforme expresamente lo menciona el artículo 221 CC:

Bajo esta disposición normativa, entiendo que la exclusión referida al numeral 9 del artículo 44 (persona en estado de coma) como un supuesto de capacidad de ejercicio restringida que genere una causal de anulabilidad se justifica en la imposibilidad material de que estas personas puedan celebrar, en la vía de los hechos, algún contrato mientras estén en dicha situación.

Evidentemente, si se presentase un caso en el que un contrato fue celebrado por una persona en estado de coma, el mismo no podría ser cuestionado apelando a una hipótesis de capacidad de ejercicio restringida, y menos aún a la de «incapacidad absoluta» [sic].

No obstante lo anterior, dado que, independientemente de la capacidad, no hay voluntad de declarar, que es lo que sucedería con una persona en estado de coma, entonces se genera un supuesto que puede ser llevado en el plano teórico a la inexistencia negocial, pero, dada la ausencia de reconocimiento normativo sistemático de esta categoría, tendría que encuadrarse en un supuesto de nulidad por falta de manifestación de voluntad (numeral 1 del artículo 219 CC).

4.3. La innecesaria y nociva derogación de disposiciones normativas vinculadas a la validez del contrato

En tercer lugar, es bueno recordar que, luego de las reformas introducidas por el Decreto Legislativo n.º 1384, no se ha derogado el régimen de curatela, ya que éste sigue siendo de aplicación para las personas con capacidad de ejercicio restringida (artículo 44, numerales del 4 al 8). En ese sentido, sólo las personas en situación de discapacidad mental ya no deberán ser declaradas interdictas y no se les nombrará curador alguno, ya que respecto de ellas es de aplicación el régimen de apoyos nombrados voluntariamente.

Bajo este esquema —es decir, uno en el cual se sigue regulando a personas con capacidad de ejercicio restringida—, la pregunta que surge es la siguiente: ¿se justifica la derogación de los artículos 228 CC[31] y 229 CC?[32]

Si atendemos al supuesto de hecho de dichas disposiciones normativas, se podrá apreciar que las mismas se aplicaban cuando de por medio estaban negocios jurídicos celebrados por personas «incapaces» (ya sea bajo «incapacidad absoluta» o «incapacidad relativa», según la clasificación derogada). En ese sentido, su ámbito de actuación comprendía, pero no se limitaba, a las personas que se encontraban en situación de discapacidad mental.

Este último dato, que los dos dispositivos normativos antes citados no se apliquen sólo a las personas en situación de discapacidad mental, hace que la norma que de ella se deriva no pueda ser considerada, automáticamente, contraria a la Convención; ya que, repito, estaban pensadas para hacer frente a todos los supuestos de incapacidad, supuestos que, si bien ahora no se encuadran bajo la categoría de la «incapacidad relativa», siguen siendo relevantes, al determinar escenarios de «capacidad de ejercicio restringida» o de «incapacidad absoluta» [sic].

En ese sentido, si la justificación de la eliminación radica en que dichas disposiciones, al hacer referencia a la «incapacidad», eran contrarias a la Convención, ello entra en franca contradicción con la regulación sistemática del CC, en la que se admite aún un supuesto de «incapacidad absoluta» [sic] y una serie de causales de «capacidad de ejercicio restringida».

La coherencia, y la prudencia, mandaba que, así como en el artículo 226 CC,[33] que dados sus defectos tenía más razones para ser derogado,[34] se modificó el término «incapacidad» por «capacidad de ejercicio restringida», lo mismo pudo hacerse en los artículos 228 CC y 229 CC, ya que éstos son de plena aplicación, por lo menos con claridad, a las personas con «capacidad de ejercicio restringida».

En suma, si se han mantenido las categorías de «incapacidad absoluta» [sic] y «capacidad de ejercicio restringida», no resulta coherente, ni sistemáticamente correcto, que se hayan derogado disposiciones que cumplían una función con las personas «incapaces», pero también estaba llamado a cumplir una función ante la reformulación de las categorías jurídicas en materia de «incapacidad».

El efecto nocivo de la derogación de los artículos antes citados recae en el que hecho de que la supresión de los textos normativos podría generar eventuales interpretaciones, tales como:

(i) Si una persona con capacidad de ejercicio restringida oculta de mala fe dicha situación frente a una persona para inducirla a celebrar un contrato, entonces, aunque haya actuado de mala fe, podrá pretender la anulación del negocio sobre la base de dicha restricción de la capacidad.

(ii) Si uno celebra un contrato con una persona con capacidad de ejercicio restringida, a la cual, por ejemplo, se le tiene que nombrar un curador, habiendo ya una sentencia de interdicción inscrita, y la persona con «capacidad de ejercicio restringida» logra la anulación del negocio,[35] entonces el contratante con pleno ejercicio de su capacidad puede recuperar el íntegro de lo pagado, independientemente de si le generó a la persona con «capacidad de ejercicio restringida» algún perjuicio o no.

Ambas interpretaciones no son de recibo, ya que, según entiendo, la derogación de las normas no se produjo porque se rechace la lógica que subyace a aquéllas, sino por la mera referencia a la figura de la «incapacidad».

5. A modo de conclusión [arriba] 

Sobre la base de lo indicado en esta breve reflexión, concluyo formulando lo siguiente.

En primer lugar, debido a la Convención, el modelo que explica la discapacidad es el modelo social, según el cual, sobre la base de diferenciar deficiencia y discapacidad, pone el énfasis en el segundo de los aspectos mencionados al delinearla como la situación en la que se encuentra una persona ante escenarios en los que se presentan barreras sociales que no le permitan el cabal ejercicio de su capacidad en condiciones de igualdad frente a los demás.

En segundo lugar, el modelo social determina que la capacidad jurídica (comprensiva de la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio) no pueda estar limitada por una discapacidad mental, por lo que constituye un mandato de la Convención el adecuar la normativa interna y, por ejemplo, eliminar las referencias a la capacidad de discernimiento o el deterioro mental como causales de algún tipo de incapacidad.

En tercer lugar, el redimensionamiento de la noción de capacidad conlleva la necesidad de rediseñar el sistema de «protección» frente a las personas que tienen su capacidad de ejercicio restringida. De este modo, se sostiene que se abandona el modelo de sustitución de derechos (basado en el paradigma del representante legal - curador) por un modelo de apoyos que permita a la persona en situación de discapacidad tomar sus propias decisiones debidamente asesorada.

Finalmente, en cuanto a la validez del contrato, vemos que la «incapacidad absoluta» [sic] ya no constituye causal de nulidad del contrato. Por su parte, las personas con capacidad de ejercicio restringida (numerales del 4 al 8) podrán celebrar contratos, pero los mismos son inválidos al estar incursos en una causal de anulabilidad.

Si bien la finalidad detrás de la reforma es clara y plausible, lamentablemente, la técnica legislativa que se ha seguido no ha sido, al parecer, uniforme; con lo que se ha creado paradójicas situaciones normativas que, si bien pueden (y deben) ser corregidas vía interpretación, pudieron haberse evitado al momento de regular un tema tan sensible. La tarea del operador jurídico, sin perjuicio de otras alternativas que se puedan plantear, entonces, no debe rehuir a transitar por el camino de formular interpretaciones que intenten dotar de coherencia al sistema.

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Vega Mere, Yuri. «La reforma del régimen legal de los sujetos débiles made by Mary Shelley: notas al margen de una novela que no pudo tener peor final». En Gaceta Civil & Procesal Civil. Octubre, 2018, tomo 64.

Notas [arriba] 

* Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especialización en contratos y responsabilidad civil por la Universidad de Salamanca (España). Integrante de la delegación peruana en el Grupo para la Armonización del Derecho en América Latina (Gadal). Asociado de Linares Abogados en el Área de Prevención y Solución de Conflictos (litigios y arbitraje). Contacto: h.campos@pucp.edu.pe.

[1] Por ejemplo, han destacado las ventajas de la reforma, no sin hacer mención a los retos pendientes de la misma, desde una perspectiva basada en el modelo social de la discapacidad, cfr. Bregaglio, Renata y Renato Constantino. «Un modelo para armar: la regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el Perú a partir del Decreto Legislativo 1384». En Revista Latinoamericana en Discapacidad, Sociedad y Derechos Humanos. Lima, 2020, vol. 4, n.° 1, pp. 32-59; Plácido, Alex. «Discapacidad y capacidad jurídica. A propósito del Decreto Legislativo 1384 que adecua el Código Civil a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad». En Actualidad Civil. febrero, 2019, n.° 56, pp. 129-172. Desde una perspectiva civilista, siempre crítica pero propositiva, cfr. Espinoza Espinoza, Juan. «Las nuevas coordenadas impuestas en el Código Civil en materia de capacidad (... o el problema de la “falta de discernimiento” en una reforma legislativa inconsulta y apresurada)». En Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima, 2018, n.° 64, pp. 13-25; Vega Mere, Yuri. «La reforma del régimen legal de los sujetos débiles made by Mary Shelley: notas al margen de una novela que no pudo tener peor final». En Gaceta Civil & Procesal Civil. Octubre, 2018, tomo 64, pp. 27-45; Cieza, Jairo y María José Olavarría. «Nosotros, los normales. Errores y aciertos de la reciente legislación acerca de la discapacidad en el Perú». En Gaceta Civil & Procesal Civil. Octubre, 2018, tomo 64, pp. 47-61; Varsi, Enrique y Marco Torres. «El nuevo tratamiento del régimen de la capacidad en el Código Civil peruano». En Acta Bioethica. 2019, vol. 25, n.° 2, pp. 199-213.
[2] Respecto del modelo social de discapacidad, es de revisión: Palacios, Agustina. El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad. Madrid: Cermi, 2008, pp. 204-462. En contra del modelo social de discapacidad se encuentra, por ejemplo, Alemany, Macario. «Igualdad y diferencia en relación con las personas con discapacidad. (Una crítica a la Observación General n.° 1 (2014) del Comité (UN) de los derechos de las personas con discapacidad)». En Anales de la Cátedra Francisco Suárez. 2018, n.° 52, pp. 201-222. Para un balance del modelo social, es importante la revisión de De Asís Roig, Rafael. «El modelo social de la discapacidad. Críticas y éxito». En Papeles en el Tiempo. Madrid, 2013, n.° 1, pp. 1-12 (de la versión en PDF).
[3] Sobre el particular, Oliver, Mike. «¿Una sociología de la discapacidad o una sociología discapacitada?». En Discapacidad y sociedad. Madrid: Morata, 1998, pp. 34-58.
[4] Sobre el particular, es interesante la necesidad de replanteamiento de las teorías estándar de justicia que realiza en materia de discapacidad: Cuena Gómez, Patricia. «Sobre la inclusión de la discapacidad en la teoría de los Derechos Humanos». En Revista de Estudios Políticos. Madrid, 2012, n.° 158, pp. 103-137.
[5] Sobre el «redimensionamiento» de la noción de capacidad, ya hablaba, en nuestro ordenamiento, Espinoza Espinoza, Juan. La capacidad civil de las personas naturales. Tutela jurídica de los sujetos débiles. Lima: Grijley, 1998, pp. 21-42.
[6] Para un mapeo en el ordenamiento peruano, cfr. Roca Mendoza, Oreste. «La capacidad de las personas naturales: análisis del Código Civil a la luz de la Ley General de Discapacidad: cambio de visión del Derecho Civil por los Derechos Humanos». En Persona y Familia. Lima, 2015, n.° 4, pp. 113-137.
[7] Bregaglio, Renata. «El principio de no discriminación por motivo de discapacidad». En Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lima: IDEHPUCP-PUCP, 2017, pp. 73-98.
[8] En el numeral 12, referido al contenido normativo del artículo 12 de la Observación General, se indica con claridad lo siguiente: «La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales. En virtud del artículo 12 de la Convención, los déficits en la capacidad mental, ya sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica».
[9] En el Perú, Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las personas. Análisis artículo por artículo al Libro Primero del Código Civil peruano. Lima: Motivensa, 2012, 12ª edición, pp. 104-107 y 232-253. Afronta el tema desde una perspectiva crítica: Santillán Santa Cruz, Romina. «Argumentos para una reinterpretación del artículo 3 del Código Civil peruano: goce de derechos vs. capacidad de goce». En Prudentia Iuris. Buenos Aires, 2017, n.° 84, pp. 225-262.
[10] Para precisiones terminológicas puede consultarse: Fernández de Buján, Antonio. «Capacidad, discapacidad, incapacidad, incapacitación». En Revista de Derecho UNED. 2011, n.° 9, pp. 83-92.
[11] Grondona, Mauro. «Sujetos débiles y medidas de protección en la experiencia jurídica italiana». En Actualidad Civil. Lima, enero del 2015, n.° 7, pp. 62-64.
[12] Para una aproximación a la noción de ajuste razonable se puede consultar: De Asís Roig, Rafael. «Lo razonable en el concepto de ajuste razonable». En Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Lima: IDEHPUCP-PUCP, 2017, pp. 99-118; y para una aplicación concreta de los ajustes razonables: Constantino Caycho, Renato Antonio y Saulo Galicia Vidal. «La configuración de los ajustes razonables en el ámbito laboral peruano: definiciones, omisiones y propuestas». En Anuario de Investigación del CICAJ. Las instituciones jurídicas en debate. Urteaga, Patricia y Verona, Aarón (Eds.). Lima: Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica, 2015, pp. 261-288.
[13] Código Civil peruano
Artículo 564.- «Personas sujetas a curatela
Están sujetas a curatela las personas a que se refiere el artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7 y 8».
[14] Código Civil peruano
Artículo 566.- «Requisito indispensable para la curatela
No se puede nombrar curador para las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 en los numerales 4 al 7 sin que preceda declaración judicial de interdicción».
[15] Código Civil peruano
Artículo 45-B.- «Designación de apoyos y salvaguardias
Pueden designar apoyos y salvaguardias:
1. Las personas con discapacidad que manifiestan su voluntad puede [sic] contar con apoyos y salvaguardias designados judicial o notarialmente.
2. Las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad podrán contar con apoyos y salvaguardias designados judicialmente».
[16] Código Civil peruano
Artículo 45-B.- «Designación de apoyos y salvaguardias
Pueden designar apoyos y salvaguardias:
[...]
4. Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el numeral 9 del artículo 44 contarán con los apoyos y salvaguardias establecidos judicialmente, de conformidad con las disposiciones del artículo 659-E del presente Código».
[17] Código Civil peruano
Artículo 659-B.- «Definición de apoyos
Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de éstos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo.
El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez en el caso del artículo 569.
Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona a quien asiste aplica el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, considerando la trayectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones de voluntad en similares contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza de la persona asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra consideración pertinente para el caso concreto».
[18] Código Civil peruano
Artículo 659-A.- «Acceso a apoyos y salvaguardias
La persona mayor de edad puede acceder de manera libre y voluntaria a los apoyos y salvaguardias que considere pertinentes para coadyuvar a su capacidad de ejercicio».
[19] Código Civil peruano
Artículo 659-E.- «Excepción a la designación de los apoyos por juez
El juez puede determinar, de modo excepcional, los apoyos necesarios para las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad y para aquéllas con capacidad de ejercicio restringida, conforme al numeral 9 del artículo 44. Esta medida se justifica, después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos.
El juez determina la persona o personas de apoyo tomando en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o ellas y la persona que requiere apoyo. Asimismo, fija el plazo, alcances y responsabilidades del apoyo. En todos los casos, el juez debe realizar las diligencias pertinentes para obtener la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona, y atender a su trayectoria de vida. No pueden ser designados como apoyos las personas condenadas por violencia familiar o personas condenadas por violencia sexual.
El proceso judicial de determinación de apoyos excepcionalmente se inicia por cualquier persona con capacidad jurídica».
[20] A manera de ejemplo, se puede revisar el amplio desarrollo que realiza Flume, Werner. El negocio jurídico. Parte general del derecho civil. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, tomo II, traducido por José María Miquel González y Esther Gómez Calle, pp. 227-271. Para un estudio en clave histórica sobre este elemento y su influencia en el negocio jurídico, es de consulta: Priori Posada, Giovanni. «La capacidad como presupuesto negocial». En Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Córdova. Lima: Grijley, 2004, pp. 119-178.
[21] En este caso, es de necesaria revisión lo expuesto por León Hilario, Leysser. El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su influencia en el Código Civil peruano. Lima: Palestra, 2004, pp. 112-139. Recientemente, León Hilario, Leysser. Derecho privado. Parte general. Negocios, actos y hechos jurídicos. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, colección Lo Esencial del Derecho, 2019, n.° 45, pp. 15-36.
[22] Sobre los problemas de alcance normativo e interpretativo del Libro II: Acto Jurídico del Código Civil, es de consulta Morales Hervias, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Lima: Jurista, 2011, pp. 135-181.
[23] Código Civil peruano
Artículo 46.- «Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial
La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos».
[24] Código Civil peruano
Artículo 1358.- «Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria».
[25] Código Civil peruano
Artículo 455.- «El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales».
[26] Código Civil peruano
Artículo 456.- «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1358, el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero».
[27] Código Civil peruano
Artículo 457.- «El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. La autorización puede ser revocada por razones justificadas».
[28] Sobre el particular, De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, vol. XI, parte primera, tomo I, pp. 375-385.
[29] Código de los Niños y Adolescentes
Artículo IV.- «Capacidad
Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes.
La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades.
En caso de infracción a la ley penal, el niño será sujeto de medidas de protección y el adolescente de medidas socioeducativas».
[30] Y es que si los menores de dieciséis años son catalogados como «incapaces absolutos» [sic], ello entra en franca colisión con los derechos de la personalidad de los cuales es titular, cuyo reconocimiento es expreso, por ejemplo, en el Código de los Niños y Adolescentes peruano, por lo que, simplemente, se debería prescindir de dicha categoría de incapacidad. El tema se torna más claro si se realiza una interpretación tomando en consideración la Convención sobre los Derechos del Niño.
[31] Código Civil peruano
Artículo 228.- «Nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en virtud de una obligación anulada, sino en la parte que se hubiere convertido en su provecho».
[32] Código Civil peruano
Artículo 229.- «Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del acto, ni él, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad».
[33] Código Civil peruano
Artículo 226.- «Capacidad de ejercicio restringida en beneficio propio
Cuando hubiere más de un sujeto que integre una misma parte, la capacidad de ejercicio restringida del artículo 44 de uno de ellos no puede ser invocada por la otra que integre la misma parte, salvo cuando es indivisible la prestación o su objeto».
[34] León Hilario, Leysser. «Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa: la norma más oscura del código civil también cumple treinta años (¿y dice adiós?)». En Themis. 2014, n.° 66, pp. 87-96.
[35] Un problema adicional genera la situación de notoriedad de la causal al momento de la celebración del negocio, ya que, dada la derogación de la regla general prevista en el artículo 582 CC, es de aplicación el artículo 593 CC (que no ha sufrido modificación alguna) y que, si bien cubre los supuestos de pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano, deja sin solución a los escenarios de negocios jurídicos celebrados por mayores de 16 y menores de 18 años.