JURÍDICO PERU
Doctrina
Título:Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano que prohíbe la distribución de la denominada anticoncepción oral de emergencia
Autor:Tejada Pinto, Paolo
País:
Perú
Publicación:Revista de Derecho de la Universidad de Piura - Número 11 - Diciembre 2010
Fecha:01-12-2010 Cita:IJ-DCCXL-58
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Mediante sentencia del 16 de octubre de 2009 que resolvió la acción de amparo interpuesta por una ONG el Tribunal Constitucional Peruano prohibió al Ministerio de Salud la distribución gratuita de la píldora del día siguiente conocida también como Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE). Invocando la pertinencia de principios aplicables en la protección constitucional y basados en la existencia de una duda razonable sobre los efectos de la AOE, los Magistrados en mayoría señalaron que la distribución de este fármaco podría ser abortivo y por tanto su distribución gratuita es inconstitucional. Naturalmente la Sentencia ha sido objeto de muchos comentarios, tanto favorables como desfavorables. En el presente trabajo se analizan los problemas controvertidos y la forma en la cual fueron abordados por el Tribunal.


Through ruling dating October 16th, 2009 which resolved the injunction interposed by a NGO the Peruvian Constitutional Tribunal prohibited the Ministry of Health from distributing the day after pill also known as Emergency Oral Contraception (EOC) for free. Claiming the pertinence of principles which are applicable in constitutional protection and which are based on the existence of reasonable doubt regarding the effects of the EOC, a majority of Magistrates pointed out that the distribution of this drug could be abortive and therefore its free distribution is unconstitutional. Naturally the Ruling has been subject to many commentaries, both favourable as well as not favourable. The present article analyzed the controversial issues and the way in which they were approached by the Tribunal.


I. La cuestión general debatida
II. El momento de inicio de la protección jurídica al concebido
III. La dignidad del individuo y la teoría de la fecundación
IV. La duda acerca de la existencia del tercer efecto
V. Elementos para la razonabilidad de la duda sobre el tercer efecto
VI. La carga de la prueba
VII. Sobre la discriminación en los derechos reproductivos
Notas

Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional Peruano que prohíbe la distribución de la denominada anticoncepción oral de emergencia


Paolo Tejada Pinto*


I. La cuestión general debatida [arriba] 


En octubre del 2009 el Tribunal Constitucional peruano emitió la sentencia que prohíbe la distribución gratuita por parte del Ministerio de Salud de la denominada píldora del día siguiente. Se trata del Expediente Nº 02005-2009-PA/TC que resuelve la acción de amparo interpuesta por la ONG Acción de Lucha Anticorrupción contra el Ministerio de Salud para que se abstenga de: a) iniciar el programa de distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente” en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita y b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República.


La cuestión debatida eran los posibles efectos abortivos de la misma pues protegiendo nuestra Constitución y las demás normas derivadas al concebido, la distribución de un producto con estas cualidades sería inconstitucional por violar el derecho a la vida del no nacido. La misma prohibición fue planteada y resuelta en su momento en otros países de Sudamérica como Argentina y Chile1.


La cuestión general debatida es si la píldora de la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) podría tener efectos abortivos. Para resolverla antes habría que aclarar algunos puntos de los que depende: ¿qué es aborto?, o dicho de otra manera, ¿desde cuándo se considera que existe aborto?; si aborto es impedir la anidación de un óvulo fecundado entonces existe la posibilidad de que la píldora sea abortiva, pero si por aborto entendemos la expulsión del cigoto ya anidado entonces la píldora definitivamente no podría tener efectos abortivos.


Por tanto, atender el petitorio de la ONG demandante exige verificar fundamentalmente dos cuestiones: la primera es desde qué momento el ordenamiento jurídico peruano protege la vida por nacer: si desde la fecundación del óvulo femenino, o desde la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. En segundo lugar habría que determinarse la existencia del denominado “tercer efecto” de la píldora, es decir la alteración del endometrio que, en algunos casos, podría impedir la anidación del óvulo fecundado.


La sentencia bajo análisis gira en torno a estas dos cuestiones conexas. Los argumentos a favor y en contra de la sentencia se centran también principalmente sobre estos dos problemas.


II. El momento de inicio de la protección jurídica al concebido [arriba] 


Lo primero que se ha de aclarar en este debate es el momento desde el cual el sistema jurídico peruano y sus normas internacionales incorporadas, protege al que está por nacer. Determinar ésto es importante pues, como se verá más adelante, los efectos debatidos de la píldora del día siguiente se producen en momentos precisos del proceso reproductivo entre los cuales se inicia necesariamente la protección jurídica. Al respecto es preciso señalar que a pesar de que la legislación peruana reconoce al concebido como sujeto de derechos, no establece explícitamente cuándo se produce la concepción: si con la fecundación del óvulo o si con su anidación en la pared del útero de la madre.


El Tribunal dedica los apartados §3, §4, §5 y §6 de la sentencia a la determinación del momento del inicio de la protección Constitucional y legal de la vida, comenzando por plantear las dos teorías existentes al respecto: la de la Fecundación y la de la Anidación. Finalmente, después de un extenso análisis, el Tribunal señala claramente que se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células masculina y femenina, adhiriéndose así a la Teoría de la Anidación.


Sobre la protección Constitucional y legal del derecho a la vida no cabe ninguna duda, pues es un asunto que no es contestado por nadie. Las dificultades interpretativas comparecen cuando hemos de establecer el momento desde el que podemos reconocer una vida humana que es objeto y protección. Si el concebido es considerado sujeto de derecho para todo cuanto le favorece2, es evidente que es sujeto del derecho respecto del derecho a la vida, el primer derecho de todos pues es la puerta de entrada a todos los demás.


Ahora bien, es preciso determinar entonces cuándo ocurre la concepción y, junto con esto, desde cuándo existe el concebido. El Tribunal comenta las dos teorías que existen al respecto: la Teoría de la Fecundación y la Teoría de la Anidación. Del análisis de la legislación peruana protectiva no se deduce directamente la opción por ninguna de las dos teorías, salvo por el documento denominado “La Salud Integral. Compromiso de todos – Modelo de Atención Integral de Salud”, aprobado por Resolución Ministerial Nro. 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003. En este documento, emitido por el mismo Ministerio de Salud, se establece que la protección del niño inicia con la fecundación. Basado en este documento el TC toma partido por la Teoría de la Fecundación.


Como el mismo Tribunal lo reconoce, la doctrina al respecto se halla dividida. Por ejemplo, desde el punto de vista del Derecho penal, muchos tratadistas afirman que la protección de la vida humana comienza a partir del embarazo (por tanto anidación) de la mujer. Al criterio del Derecho penal hace referencia el juez Landa en su voto singular suscribiendo la Teoría de la Anidación3. Ciertamente los tipos penales que penalizan el aborto se refieren al embarazo, sin embargo pienso que en este ámbito de defensa constitucional de los derechos no se pueden asumir los criterios penales pues éstos son de naturaleza diversa. El Derecho penal por su carácter punitivo es restrictivo en esencia. Los tipos penales tienen que ser muy claros y no dejar lugar a dudas. Si el Derecho penal asumiese la Teoría de la Fecundación habría graves problemas para la demostración de la conducta delictiva. A diferencia de la fecundación, el embarazo es manifiesto y otorga por tanto mayor evidencia en la realización del tipo. El Derecho Constitucional, a diferencia del Derecho penal, tiene un carácter tuitivo, de protección, lo que lo hace ser susceptible de una interpretación extensiva con la finalidad de proteger los derechos de las personas. El principio pro homine, citado por los jueces, según el cual los derechos fundamentales han de ser interpretados extensivamente, es expresión clara de la naturaleza tuitiva del Derecho constitucional.


III. La dignidad del individuo y la teoría de la fecundación [arriba] 


El sistema jurídico peruano protege la vida y los derechos fundamentales de la persona, no sencillamente los del ser humano. En efecto el término persona no significa lo mismo que ser humano, aunque en ocasiones puedan coincidir. Con la palabra persona en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, el sistema jurídico está refiriéndose a una individualidad. “Persona” es el modo que tiene el Derecho de llamar al ser humano en cuanto individualidad, haciendo hincapié en la dimensión individual distinguiéndolo claramente dentro del resto de los individuos de su misma especie. Con esta referencia a la individualidad el Derecho consigue también resaltar con mayor eficacia la dignidad, pues la dignidad del hombre es dignidad de cada uno de los hombres y no de todos los hombres en general. Al proteger a la persona el Derecho protege la individualidad, al ser humano en cuanto individuo.


Ahora bien de las dos teorías sobre la concepción parece que la de la fecundación concuerda más con esta protección al individuo. En efecto la individualidad dentro de la especie humana comienza con la diferenciación del cigoto en cuanto célula con autonomía e individualidad genética diferente a la de los padres. La individualidad comienza con la fecundación y no se ve afectada, como se dice, por la posibilidad del desdoblamiento el cual es sólo una posibilidad, que ciertamente rara vez se da.


Muchas de las críticas a la sentencia en cuestión4, así como el voto en singular, señalan que el Tribunal no ha tomado en cuenta que la Organización Mundial de la Salud señala como el momento inicial de la concepción, y por tanto de la protección, la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Habría que preguntarse entonces qué grado de fuerza vinculante para un Tribunal peruano puede tener la convicción de un organismo internacional como la OMS. Ciertamente es un organismo de un gran prestigio internacional, pero sus opiniones no tienen fuerza jurisdiccional sobre ningún juez o tribunal peruano, a menos que haya de por medio algún documento internacional. Por otra parte, el que la OMS y el Ministerio de Salud afirmen que la concepción se inicia con el embarazo, ello no disipa la existencia real de una incertidumbre sobre el tema, pues el debate sobre el momento de la concepción dista mucho de haberse terminado y las discrepancias mantienen su vigencia.


IV. La duda acerca de la existencia del tercer efecto [arriba] 


Una vez que se ha decantado por el inicio de la concepción en la fecundación, a partir del §7 del fallo el Tribunal centra su atención en la existencia del denominado “tercer efecto” de la píldora que consiste en una alteración al endometrio la cual podría imposibilitar la anidación del óvulo fecundado. La sentencia señala finalmente que existe una “duda razonable” sobre la existencia del “tercer efecto” que conduciría al colegiado a disponer una actitud omisiva en la repartición del fármaco en vistas de salvaguardar la vida del concebido. Es sobre este punto donde han recaído la mayoría de los cuestionamientos al fallo.


En diversos apartados de la sentencia el TC reconoce una incertidumbre acerca de los efectos de la píldora que lo lleva a invocar el principio precautorio y el principio de prevención5. Según el principio precautorio ante la existencia de una amenaza o riesgo de un daño junto con la incertidumbre científica por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad, es necesario tomar acciones para que el daño sea prevenido6.


Los jueces en mayoría consideran que la duda que existe sobre el tercer efecto de la píldora es suficiente para emitir un juicio prohibitivo de su distribución. Sobre la racionalidad de la duda han recaído la mayoría de las objeciones a los argumentos de la sentencia. Para los magistrados Landa y Hayen esta duda es inexistente pues “se ha probado que el AOE no sólo no es abortivo pues no produce el desprendimiento del embrión anidado sino que además no afecta al embrión pues los efectos comprobados, teniendo en cuenta la dosis apropiada, y la frecuencia de su uso solo tiene efectos antiovulatorios y antifecundatorios”7. En el voto singular se reconoce la duda sobre el tercer efecto, pero se señala que ésta queda disipada si es que el producto es consumido en las dosis adecuadas.


Hay que analizar pues el punto neurálgico de la sentencia que es si existe o no duda, y si es o no razonable. La duda es la situación mental en la que “hay siempre (por lo menos) dos proposiciones o tesis entre las cuales la mente se siente fluctuante; va, en efecto, de una a otra sin detenerse. (…) En la duda hay un estado de suspensión del juicio”8. La duda es pues una actitud subjetiva, es decir, es la falta de convicción del sujeto que experimenta perplejidad ante dos posturas, dejando por esto de aceptar como válida una de ellas. No cabe por tanto una “duda objetiva”, pero sí una duda subjetiva que da cuenta de su perplejidad de manera que otros podrían justificar, o al menos comprender su actitud. Cuando comparecen estos motivos de la duda es cuando ésta se hace razonable y no resulta siendo arbitraria.


Queda por verificar entonces los motivos de razonabilidad que llevaron al Tribunal a tomar su decisión en el sentido prohibitivo. En esta verificación consiste lo que se ha venido a llamar “test mínimo de razonabilidad y proporcionalidad”9, enunciado rimbombante que pareciera equiparar el estudio de los argumentos de una sentencia judicial a un examen de laboratorio clínico. Los elementos para verificar la razonabilidad de la duda sobre el tercer efecto son principalmente dos: las fuentes científicas y su credibilidad, y el bien jurídico protegido.


V. Elementos para la razonabilidad de la duda sobre el tercer efecto [arriba] 


1. Las fuentes del Tribunal y su credibilidad


Por tratarse de un tema que involucra criterios médicos y científicos que un jurista no puede resolver por cuenta propia, el Tribunal tiene que acudir a determinadas fuentes científicas que le den una información confiable sobre el tercer efecto de la píldora.


Las fuentes del Órgano colegiado para la determinación del tercer efecto son dos: los insertos de los fármacos compuestos por Levonorgestrel y la información proporcionada por la FDA, Agencia norteamericana para la Administración de Alimentos y Drogas. La información que brindan los fabricantes del producto es sin duda imprescindible para la determinación de los efectos del fármaco y por esta razón parece muy atendible la indicación sobre la existencia del tercer efecto en los insertos mencionados. Aquí cabe mencionar la responsabilidad de la autoridad de salud que, a pesar de la advertencia sobre los posibles efectos de estos productos, sin embargo ha autorizado su venta y distribución. En el mismo sentido que los insertos de los productos la FDA advierte el fármaco en cuestión puede impedir que el óvulo fecundado se adhiera a la pared uterina impidiendo con esto la anidación.


Ciertamente otras entidades como la OMS, el Ministerio de Salud y la Defensoría del Pueblo, así como el informe de la Comisión de Alto Nivel constituida por el Ministerio de Salud mediante Resolución Suprema Nº 007-2003-SA, opinan que el denominado tercer efecto es inexistente. Ahora bien habría que preguntarse cuál de estos dos grupos merece mayor credibilidad, en todo caso la incertidumbre existe, pues el tercer efecto no se descarta unánimemente en la comunidad científica internacional.


Aunque la duda le lleva a suspender la distribución de la píldora, estos niveles de desacuerdo científico sobre el tercer efecto hacen que el Tribunal deje abierta la posibilidad de que se modifiquen los términos de la sentencia cuando se haya alcanzado un grado de consenso suficiente que disipe toda incertidumbre10.


2. El bien jurídico en cuestión


Con cualquier otro bien jurídico la duda podría ser menos determinante. Tratándose de la vida el grado de duda tiene que ser ínfimo, al punto de que podríamos afirmar aquí que lo requerido para sentenciar a favor de la distribución de la píldora sería una certeza casi absoluta de que no es abortiva. Con las siguientes dos peculiaridades en este caso: uno que se trata de una vida humana frágil, siempre inocente y débil; y que en caso de la vida no hay posibilidad de restitución del derecho en caso de violación. En este caso, como bien se señala por uno de los amicus curiae, “la duda en todo caso favorece la vida”11.


3. El recurso a los principios para resolver la duda


A lo largo de los fundamentos esgrimidos el Órgano Constitucional recurre a diversos principios para resolver la duda. Principio derivado del latín: primum-capere (lo que primero se piensa) y es una proposición o enunciado lógico fundamental, fundante de una ciencia. Hemos de entender pues que por su naturaleza fundante los principios se asumen como presunciones que ayudan a proteger un bien jurídico.


A lo largo de toda la sentencia emitida, el Tribunal señala cuatro principios; dos de ellos propios del Derecho constitucional y otros dos tomados de otras ramas jurídicas. Con respecto a la duda, se señala que el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica12.


VI. La carga de la prueba [arriba] 


La duda razonable que el Tribunal invoca existe precisamente porque ninguna de las partes ha demostrado fehacientemente lo que afirma, pero ¿cuál de las dos tiene la carga de la prueba? En caso de que la tenga una ¿es posible, como algunos pretenden13, una inversión hacia la otra parte?


El Ministerio de Salud acepta el tercer efecto (“afectando levemente el endometrio”), pero señalando que “en ningún momento quedó acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantación, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo”14 (p. 2, 3). Con esto está afirmando dos cosas: que la vida se inicia antes de la implantación y que lo que tiene que acreditarse, es decir demostrarse, es que la afectación del endometrio es suficiente para impedir la implantación.


Tratándose del derecho a la vida, la carga de la prueba la tiene aquel que quiera demostrar que la píldora no es abortiva. La gravedad del bien jurídico en juego justifica definitivamente una postura que asuma por principio una actitud proteccionista. Por esta razón el Tribunal señala que la carga de la prueba la tienen los creadores del producto y sus impulsores, según el principio precautorio15.


Finalmente puede reconocerse el tercer efecto, pero puede éste no ser suficiente para impedir la implantación, lo cual nos lleva a que la pregunta central sea otra ¿la afectación al endometrio provocada por la píldora puede en ocasiones ser suficiente para impedir la implantación del óvulo fecundado? Aquí se centra el debate porque los defensores de la píldora afirman que en las dosis adecuadas no es suficiente, sólo podría tener este efecto en unas dosis extremas, incontroladas. Con lo cual nos lleva a preguntarnos ¿podría una mujer, por desinformación, negligencia, desesperación sobrepasar la dosis indicada? ¿Qué tan alta es esta posibilidad? Aquí es preciso remitirse nuevamente a los principios citados y a la naturaleza del bien jurídico protegido. En vista de que la posibilidad existe lo razonable sería no recomendar el uso del producto.


VII. Sobre la discriminación en los derechos reproductivos [arriba] 


A pesar de que el punto central de la sentencia es la existencia de una duda razonable sobre los efectos del AOE, sin embargo, muchas de las críticas a la sentencia se han centrado en su carácter discriminatorio16, pues prohibir la distribución gratuita del fármaco mas no su venta estaría poniendo en disparidad de oportunidades a las mujeres menos favorecidas del país. Sin embargo, esta discusión es pertinente sólo si es que se asume que la píldora no es abortiva. La Constitución claramente señala que los derechos reproductivos recaen sobre métodos que no dañen la salud. Si la AOE en ocasiones podría ser abortiva entonces se convertiría en un modo más, sutil pero uno más al cabo, para acabar con la vida del concebido. No cabe discriminación en la repartición de males porque la justicia distributiva no puede repartir males, de lo contrario dejaría de ser justicia.


Al respecto hubiese sido lo más coherente que el Tribunal, por las mismas razones de la sentencia, prohibiera también la venta en farmacias de estos productos, pues no se ha demostrado que son abortivos. No lo hizo porque no estaba dentro de sus facultades, pues tenía que ceñirse al caso concreto.


 


 


Notas [arriba] 


* Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Teología Moral por la Universidad de Navarra. Profesor de Derecho Natural, Teoría del Derecho y Ética de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Correo electrónico: paolo.tejada@udep.pe.


1 Al respecto véase el libro publicado por el instituto interamericano de derechos humanos, La Anticoncepción oral de emergencia. El debate en América Latina, San José de Costa Rica, 2008.
2 El artículo 2, inciso 1 de la Constitución Peruana señala: “Toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad y a su integridad moral, física y psíquica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Por otra parte el Código Civil en su artículo 1 establece: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.
3 Señalan los jueces Landa Arroyo y Calle Hayen en su voto singular: “Adicionalmente a lo expuesto es de considerar, por ser especialmente significativo en el plano jurídico, que en el ámbito del derecho penal, escenario donde como bien se sabe, se protege de manera intensa los bienes jurídicos esenciales la determinación de la existencia del delito de aborto, toma como referencia directa el inicio de la gestación. Los artículos 115º, 118º, 119º y 120º del Código Penal no dejan dudas al respecto, al referirse en todos estos casos, a la “gestante” al “embarazo”, o simplemente a la “embarazada”. No existe a nivel de la jurisprudencia penal, un solo caso en el que se haya sancionado a una persona por el citado delito, sin que exista constancia o acreditación a ciencia cierta, del estado de embarazo, gestación o concepción”. Voto singular de los Magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen núm. 16.
4 Cfr. Alvites Alvites, Elena. “Los límites de la jurisdicción constitucional a propósito del proceso de amparo sobre la anticoncepción oral de emergencia”, Gaceta Constitucional, núm. 23, 2009, p. 24.
5 Cfr. núm. 49 y 50 de la Sentencia.
6 Cfr. núm. 49 de la Sentencia.
7 Voto en singular de los Magistrados Landa y Hayen, n. 39.
8 Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía, voz “Duda”, Buenos Aires, 1964.
9 Este es el parecer del voto en singular, cfr. Sentencia núm. 49.
10 Cfr. núm. 52 de la Sentencia.
11 Escrito de la Population Research Institute del 11 de setiembre de 2008 presentado en calidad de amicus curiae, en Antecedentes de la Sentencia.
12 Sentencia, núm. 50.
13 En efecto, se ha afirmado que “la decisión del Ministerio de Salud de informar y proveer la AOE que se materializó con la aprobación de normas, así como el informe científico-médico y jurídico antes mencionado debieron ser justificación suficiente para que el Tribunal colocara la carga de la prueba en el demandante”. Llaja Villena, Jeannett. “Comentarios a la última sentencia del Tribunal Constitucional sobre la AOE”, núm. 23, 2009, p. 29.
14 Sentencia, en Antecedentes.
15 Cfr. Sentencia, núm. 49.
16 Cfr. Alvites Alvites, Elena, 2009, pp. 25 y ss. Espinosa - Saldaña Barrera, Eloy, “El pronuncia- miento del Tribunal Constitucional peruano sobre el anticonceptivo oral de emergencia”, Gaceta Constitucional, núm. 23, 2009, p. 41




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