La legalidad de los fondos de remediación ambiental: El caso de la OEFA en la experiencia peruana*
Richard J. Martin Tirado**
1. Introducción [arriba]
La preocupación por la protección del ambiente es un tema de carácter universal que nos obliga a todos los ciudadanos a la adopción de medidas inmediatas para garantizar la vida en sociedad. En tal sentido, es imposible ser indiferente con respecto a un tema de alta relevancia para el ser humano como es el medio ambiente y su conservación, y que constituye una problemática que aqueja, hoy en día, a todos los países del mundo. El tema no es adjetivo, en tanto el hombre vive en un medio ambiente natural que es la base de su vida y desarrollo.
El medio ambiente condiciona y modifica tanto la forma de vida como la acción del hombre. Por ello, es que siendo este parte de la naturaleza, debe vivir en armonía con ella, desarrollando actividades humanas que sean compatibles con el mantenimiento y mejoramiento del entorno ecológico que lo sustenta y condiciona.
La necesidad de vivir en un mundo sostenible desde el punto de vista ambiental, ha dado lugar a la formulación de un conjunto de reglas que tienen por objeto establecer un balance entre el medio ambiente y el hombre. En este orden de ideas, el derecho ambiental surge como un área del derecho que tiene la difícil, pero imprescindible tarea de preservar el medio ambiente y generar al mismo tiempo una calidad de vida superior del ser humano.
El derecho ambiental cobra importancia tanto dentro de la normativa legal de cada país como en las relaciones entre países. Los problemas pueden ser diferentes en su aplicación, pero tienen una base en común, pues existen temas transfronterizos como la contaminación atmosférica, la protección de la capa de ozono, la manipulación, transporte y eliminación de desechos peligrosos, el comercio internacional de sustancias químicas nocivas, la cooperación internacional para hacer frente a las emergencias ambientales, etc.
La protección del ambiente se ha convertido pues, en uno de los objetivos de mayor importancia para la comunidad internacional. Una prueba de ello es la reciente firma del Acuerdo de París, realizado a finales del año 2015, el cual reunió a 195 naciones en la 21a Conferencia de las partes del Convenio-marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, denominada COP 21. En dicho acuerdo, los Estados Partes reconocieron una responsabilidad compartida, pero diferenciada frente a los efectos del cambio climático y se comprometieron a asumir compromisos financieros para facilitar las transferencias de tecnología y la adaptación a una economía descarbonizada. Su objetivo principal fue contener el aumento de temperatura media por debajo de los 2 °C. Fue la primera vez que se logró un acuerdo universal sobre lucha contra el cambio climático.
La Relatoría especializada en Derechos Humanos y Medio Ambiente de las Naciones Unidas emitió en febrero del año 2016 el informe anual denominado: “Report of the Special Rapporteur on the issue of human rights obligations relating to the enjoyment of a safe, clean, healthy and sustainable environment”, el cual versa sobre la relación entre el cambio climático y los derechos humanos, sobre sus efectos y sobre las obligaciones en dicha materia.1 Esta preocupación no se agota en las disposiciones normativas de cada país, sino que se ha extendido a los instrumentos internacionales que comprometen la acción de los países en general.
Tal como se puede advertir, la protección del ambiente es un asunto tanto nacional como internacional y no deja de ser una temática individual, pues nos compromete en nuestra acción diaria como seres humanos, encargados de velar por su cabal cumplimiento en las diferentes actividades que desarrollamos en la sociedad, ya sea en forma directa o indirecta.2 Si bien el desarrollo del derecho ambiental en su dimensión internacional es aún precario, la política ambiental tiene como fin último, salvaguardar la calidad de vida de las actuales y de las futuras generaciones. Por esta razón, se requiere que el derecho ambiental cuente con un sistema normativo que busque la preservación del medio ambiente, el uso sostenible de los recursos naturales y que permita mantener el entorno en condiciones adecuadas para ofrecer calidad de vida a las personas.
En nuestro país, la política nacional del ambiente, aprobada por el Decreto Supremo 012-2009-MINAM, es uno de los principales instrumentos de gestión para el logro del desarrollo sostenible en el país y ha sido elaborada tomando en cuenta la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de los Objetivos del Milenio, formulados por la Organización de las Naciones Unidas y los demás tratados y declaraciones internacionales suscritos por el Estado peruano en materia ambiental.
El paradigma adoptado en las modernas regulaciones ambientales es el referido al desarrollo sustentable, el que busca dar respuesta al derecho ambiental mediante la creación de instrumentos jurídicos adaptados a la realidad de cada uno de los países, sin perder de vista su armonización con la agenda política, internacional, regional y local.
Para autores como Ramón Martin Mateo existe la necesidad ineludible de los Estados, de proteger el medio ambiente. En tal sentido, cobra una especial importancia la regulación que se genere a nivel de cada Estado, por lo que nuestro país no puede estar eximido de dicha responsabilidad si pretende ser beneficiario de los frutos alcanzados en la tarea de consolidar un medio ambiente sostenible. Tal como lo indica el citado autor, ello solo será posible de concretar mediante la emisión de reglas adecuadas que sean correctamente fiscalizadas por los Estados.
La fiscalización ambiental en nuestro país ha pasado no solo por diversas etapas, sino por un desarrollo irregular, desigual y sectorial que ha llevado a redoblar esfuerzos para eliminar obstáculos, corregir errores y potenciar virtudes del sistema. En este orden de ideas, y tal como lo señalan los reportes del organismo rector en materia ambiental en el Perú, no se requiere una fiscalización ambiental que genere sobrecostos excesivos, que desincentive la inversión o que afecte la competitividad económica. Tampoco se quiere una fiscalización laxa, tímida, que aliente el incumplimiento de las obligaciones ambientales. Lo que se busca es una fiscalización eficiente, efectiva y razonable, auténtica y disuasiva, pero lejos de la arbitrariedad o de la confiscatoriedad.3
El exministro del Ambiente del Perú, Manuel Pulgar-Vidal ha señalado en forma enfática, que es destacable que en cinco años la fiscalización en el Perú, no solo haya mejorado su marco normativo, sino que a su vez haya logrado eliminar incentivos perversos que llevaban a la judicialización innecesaria de sus decisiones administrativas, multiplicando sus acciones de supervisión, mejorando su capacidad técnica para determinar niveles de deterioro ambiental. Por otra parte, el aporte por regulación y la mejora de los diversos instrumentos normativos ha permitido generar, de manera objetiva, el sustento requerido para el cumplimiento de las acciones de fiscalización, reducir los plazos de los procedimientos, ampliar la cobertura en materia de fiscalización a nivel nacional y el fortalecimiento de la función de fiscalización en diversos departamentos del país.4
La Ley General del Ambiente hace mención al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (artículo 24), el cual cuenta con una regulación especial a través de la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, publicada el 5 de marzo del 2009 en el Diario Oficial El Peruano. Corresponde al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) asumir la competencia en torno a este tema.
Para Calle, el Sistema Nacional de Fiscalización Ambiental-SINEFA es un sistema funcional, en tanto cuenta con un objetivo o propósito común: “Asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente […].” Además, el cumplimiento de dicho objetivo o propósito común se encuentra en manos de varias entidades del Estado: “Forman parte del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental: a) El Ministerio del Ambiente (MINAM); b) El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA); y, c) Las entidades de Fiscalización Ambiental, Nacional, Regional o Local.” Además, se prevé la existencia de una autoridad técnico-normativa que dicte normas y establezca procedimientos en el marco del sistema: “El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), […] es el ente rector del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental”.5
Tal como lo señalan los Informes Sectoriales del OEFA, la fiscalización ambiental debe involucrar también a la ciudadanía. No es casual entonces, que en el Perú se venga impulsando la participación ciudadana en la formulación de proyectos normativos, en el desarrollo de las acciones de monitoreo ambiental a cargo del organismo fiscalizador, y la participación universitaria en la difusión de la fiscalización ambiental. De esta manera, se colabora con la formación de un Estado más transparente, participativo, brindando a la ciudadanía información oportuna y adecuada con el fin de que pueda intervenir activamente en la gestión ambiental.
Precisamente, el presente trabajo pretende efectuar un balance crítico con respecto a la reciente reforma efectuada al régimen especial de Ejecutoriedad de las Resoluciones del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA).6 Tal como se ha señalado, el referido régimen contiene una serie de disposiciones que serán materia de análisis, en el que se privilegia las funciones de supervisión y fiscalización a cargo del OEFA, y que no se encuentran exentas de una serie de opiniones críticas por parte del sector empresarial. El tema no deja de ser polémico, pues establece un conjunto de privilegios en favor de la autoridad administrativa a nivel de los procesos judiciales sobre la base de la propia naturaleza protectora del derecho ambiental.
2. Antecedentes [arriba]
Con fecha 7 de mayo de 2015 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley 30321, Ley que crea el Fondo de Remediación Ambiental. En la Primera Disposición Complementaria Final de la citada ley se establece un régimen especial denominado de Ejecutoriedad de las Resoluciones del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.7 El régimen especial en mención dispone una nueva regulación para el caso de los procesos judiciales que, a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley, se encuentren en trámite y en los que se haya impugnado una resolución de sanción de multa del OEFA. Por otra parte, se establece una serie de exigencias con respecto al otorgamiento de medidas cautelares en aquellos casos en los cuales el administrado haya impugnado las decisiones derivadas de un procedimiento de ejecución coactiva a cargo del OEFA.
Las modificaciones legales planteadas han suscitado un intenso debate en el Perú, con respecto a la constitucionalidad de las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de ejecución coactiva diseñados en favor del cobro de acreencias del OEFA (derivadas de la imposición de sanciones de multas), y a sus propias implicancias procesales.
Por ello, se hace necesario plantear un conjunto de reflexiones en relación con las implicancias legales que se derivan de la creación del referido Fondo de Remediación Ambiental y las modificaciones que se han generado con respecto al procedimiento de ejecución de las decisiones del OEFA.
En la actualidad existe una regulación específica en materia de procedimiento de ejecución coactiva, en mérito de la cual los administrados afectados por una decisión administrativa de tipo ejecutorio por parte del OEFA, bajo determinados parámetros, pueden contradecir en sede judicial las decisiones de dicha autoridad en materia de fiscalización ambiental.
En relación con este procedimiento, se han expresado posiciones contrarias, básicamente desde el punto de vista empresarial, en virtud de las cuales se afirma en forma severa que las reformas legales introducidas serían lesivas al ordenamiento jurídico constitucional. La intención del presente artículo no busca tomar partido por las posiciones formuladas en uno u otro caso, sino dejar constancia que el tema es opinable y sujeto a un intenso debate. En todo caso será el Poder Judicial y las instancias de control constitucional las que resuelvan en forma definitiva la controversia planteada.
3. El derecho a la tutela ambiental [arriba]
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río+20), realizada en Río de Janeiro en junio de 2012, se firmó la Declaración sobre la aplicación del principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en América Latina y el Caribe. En dicha declaración los países signatarios se comprometieron a avanzar en la consecución de un acuerdo regional que facilite la implementación cabal de los derechos de acceso a la información, participación y justicia en asuntos ambientales.8
En tal sentido, nuestro país implementa en nuestro ordenamiento el principio 10 mediante la Ley General del Ambiente, Ley 28611, publicada el 15 de octubre de 2005, como los principios de acceso a la información; derecho a la participación en la gestión ambiental y derecho a la justicia ambiental. De esta manera, se busca tutelar el derecho al medio ambiente sano y equilibrado.
Se suele relacionar la protección del derecho al ambiente con la protección de intereses denominados difusos. Para autores como Ferrer Mac-Gregor, la doctrina ha desarrollado los alcances de los derechos colectivos, a fin de identificar los diferentes escenarios relacionados con la legitimidad activa para su protección procesal. Ello permite identificar hasta dos modalidades de derechos: los denominados derechos difusos y colectivos (derechos supraindividuales) y los actos individuales homogéneos (derechos pluriindividuales).9
En el Perú, la tutela jurisdiccional efectiva en materia ambiental se desarrolla en los siguientes ámbitos: penal, civil, administrativo, constitucional e internacional.
En sede penal se han tipificado los delitos ambientales en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal aprobado mediante Decreto Legislativo 635. Entre ellos se encuentran el delito de contaminación del ambiente (artículo 304 y 305), incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos (artículo 306), tráfico ilegal de residuos peligrosos (artículo 307), tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida (artículo 308), entre otros.
La sanción prevista es la pena privativa de libertad, la cual dependiendo del delito puede ser de hasta seis (6) años. Asimismo, en el caso de incurrir en uno de los supuestos agravantes, la sanción puede ser de hasta diez (10) años de pena privativa de libertad. El juez podrá disponer las medidas cautelares necesarias para suspender de manera inmediata la actividad ilícita.
Asimismo, según el artículo 149 de la Ley General del Ambiente, en las investigaciones de los delitos ambientales antes referidos, será de obligatorio cumplimiento la evaluación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal, el cual será evaluado en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles.
En sede civil, se puede exigir el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios. El interés que prima en estos casos no es el económico, sino la defensa del medio ambiente, la salud y la vida humana.
En el artículo 147 de la Ley General del Ambiente se dispone que la reparación del daño ambiental consiste en el restablecimiento de la situación anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y su indemnización económica.
Álvarez Perdigón10 sostiene que esta responsabilidad se concretiza en el daño ambiental sufrido por una persona determinada, en su propia persona como consecuencia de la contaminación de un elemento ambiental (intoxicación por haber bebido agua de una fuente contaminada por una industria) o cuando se producen daños a sus bienes (muerte de caballería por contaminación de plomo en aguas; muerte de peces, por contaminación de residuos de un río). Por su parte, dicha responsabilidad presenta una naturaleza esencialmente resarcitoria, lo que permite que los efectos causados por el daño ambiental sean compensados con el objetivo de que el bien afectado sea resarcido a su titular en el estado en que se encontraba antes de efectuarse el daño causado.
En sede constitucional, la Carta Fundamental de 1993 reconoce el derecho al medio ambiente, pues en el artículo 2, inciso 22 se señala que toda persona tiene derecho a “la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.” Asimismo, el artículo 66 señala que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento.
Para Huerta Guerrero11 la falta de precisión sobre el contenido del derecho al medio ambiente podría llevar a que el proceso de amparo sea utilizado para hacer frente a cualquier problema relacionado con el medio ambiente, distorsionándose sus reales alcances y posibilidades de resolución de conflictos.
A nivel internacional contamos con el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, si bien es cierto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una disposición expresa sobre el reconocimiento del derecho al medio ambiente se dispone en su artículo 12 inciso 1 que los Estados se encuentran obligados al “mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente.”
Los mecanismos del sistema interamericano para supervisar las obligaciones internacionales y proteger los derechos humanos también son variados, pero los órganos son esencialmente dos: la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Mención importante también merecen las Relatorías especiales.
4. Protección al medio ambiente en materia administrativa [arriba]
En el ámbito administrativo existen diversos mecanismos de protección del medio ambiente. En tal sentido, el 13 de mayo de 2008, mediante el Decreto Legislativo 1013,12 se aprobó la Ley de creación, organización y funciones del Ministerio del Ambiente-MINAM. En ese sentido, el MINAM tiene organismos adscritos, entre ellos se encuentra el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú-SENAMHI, el Instituto Geofísico del Perú-IGP, el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana-IIAP, el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado-SERNANP, el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles-SENACE, el Instituto Nacional de Investigación en Glaciares y Ecosistemas de Montaña-INAIGEM y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental-OEFA. El OEFA se creó como un organismo público técnico especializado adscrito al MINAM y es el encargado de la fiscalización, supervisión, control y sanción en materia ambiental. Asimismo, mediante la Cuarta Disposición Complementaria Final se dispone transferir al OEFA el personal de las entidades cuyas funciones de fiscalización en materia ambiental hayan sido asumidas por el organismo.
4.1. Jurisprudencia ambiental del tribunal del OEFA
Mediante el Decreto Supremo 001-2010-MINAM13 se aprobó el inicio del proceso de transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción ambiental del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería-OSINERGMIN al OEFA. A la fecha el OEFA tiene competencia de supervisión, fiscalización y sanción ambiental en materia de minería, hidrocarburos, pesca e industria manufacturera.
En materia de minería, se han adoptado precedentes de observancia obligatoria como (i) la obligación del titular minero de adaptar con carácter preventivo las medidas necesarias para evitar e impedir que las emisiones, vertimientos, desechos y residuos puedan tener efectos adversos en el ambiente, sin que sea necesario la verificación del daño ambiental, y no exceder los límites máximos permisibles (artículo 5 del Reglamento de Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica); (ii) respecto a la prueba indiciaria que se utiliza para la determinación del real estrato de los administrados que realizan actividades mineras; y (iii) sobre incumplimientos de compromisos ambientales contenidos en instrumentos de gestión ambiental para actividades mineras de exploración, etc.
En materia de energía se han adoptado lineamientos para que el OEFA pueda imponer medidas correctivas en virtud de la inadecuada disposición de residuos sólidos peligrosos, también para que pueda imponer medidas correctivas de compensación ambiental frente a la contaminación por hidrocarburo de una laguna, respecto a la obligación de las empresas de cerrar o cercar el área de almacenamiento de residuos sólidos peligrosos, etc.
En materia de pesquería e industria manufacturera se ha establecido la obligación de desarrollar innovación tecnológica en la actividad conforme a los compromisos ambientales asumidos sobre la declaración de manejo de residuos sólidos, sobre los vertimientos de efluentes al medio marino sin tratamiento previo, entre otros.
4.2. Obligación de tutelar el medio ambiente
No es un tema inútil referirse, en primer lugar, a la necesaria e inevitable obligación de tutelar el medio ambiente.14 Faltaría espacio y tinta para profundizar sobre este tema. Solo basta decir que la creación de diversos instrumentos normativos por parte del Estado se inserta en esta perspectiva de tutela ambiental y, por ende, el rol del OEFA debe ser evaluado desde una perspectiva proactiva de tutela de un conjunto de derechos difusos en materia ambiental.
Es contradictorio que se pretenda cuestionar la legitimidad de este tipo de decisiones con argumentos de simple oposición normativa. En realidad, la tutela ambiental exige un nivel de protección superior al de otro tipo de derechos, y solo debería justificar su cuestionamiento cuando efectivamente existan argumentos objetivos de afectación a derechos y libertades constitucionales.15
El equilibrio entre la eficiencia económica y el desarrollo social no puede ser ajeno a la protección del medio ambiente y debe tener respuestas del máximo nivel de protección de los derechos de orden ambiental. En este contexto, la Constitución Política de 1993 consagra un conjunto de derechos y libertades económicas en el que se concilia la defensa de los derechos ciudadanos y el respeto al desarrollo sostenible.16
En un escenario en el cual se cuestiona en forma permanente el rol supervisor y fiscalizador del Estado, se hace necesario justificar en forma adecuada y solvente la legalidad de la creación de diversos instrumentos normativos que resultan indispensables para la defensa de los derechos e intereses ambientales. Este es precisamente el caso de la legalidad del Fondo de Remediación Ambiental.
En nuestro país se viene generando diversos cambios en la legislación ambiental que tienen especial incidencia en la formulación de políticas ambientales. En este ámbito de actuación, el OEFA tiene la función de asegurar el cabal cumplimiento de las obligaciones establecidas por el ordenamiento jurídico.17
Existe un marco normativo que regula el funcionamiento de las diversas instituciones que tienen relación con el desarrollo de las actividades ambientales en nuestro país.18 El OEFA no es una institución que actúa en forma aislada con respecto a otras organizaciones estatales. Tampoco es una entidad que haya nacido para ser amigable con los administrados, pues por sus propias características el ejercicio de sus funciones implica afectar un conjunto de privilegios en los cuales se desenvuelve las actividades de los administrados. Por ello, es que más allá de la discusión de si se trata de un organismo regulador y, por ende, captador de recursos en vía de aportes regulatorios para su eficaz funcionamiento, no cabe cuestionar la existencia de una función fiscalizadora y sancionadora del Estado en materia ambiental, pues estas tareas son fruto de la aplicación de políticas públicas en el ámbito de tutela del medio ambiente.
La Ley 29235, Ley de creación del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA), fue aprobada en marzo de 2009. En dicha norma se dispone el alcance de las funciones que le son propias al OEFA, tales como la función evaluadora, de supervisión y las de fiscalización y sanción. El OEFA se ubica técnicamente como el ente rector del sistema de evaluación y fiscalización ambiental, adscrito al Ministerio del Ambiente. Queda claro, entonces, que dicho Ministerio es el que desarrolla, dirige, supervisa y ejecuta la Política Nacional del Ambiente.19
Desde una perspectiva institucional, el OEFA forma parte de un sistema previsto en la Ley 29235 (Ley del SINEFA), siendo necesario conocer el rol que le compete desarrollar a dicha entidad. En tal sentido, desde la reforma contenida en la Ley 30011 (en la que se modifica la Ley del SINEFA), se han venido discutiendo los topes de las multas a cargo del OEFA, los cuales han sido incrementados en forma considerable. Asimismo, se han planteado diversos candados o ajustes con el objeto de verificar la adecuada ejecución de las decisiones a cargo del OEFA.
Con respecto a la ejecución de estas nuevas medidas adoptadas por el OEFA, cabe señalar que la tutela cautelar en sede jurisdiccional efectiva constituye un principio rector mediante el cual el Estado garantiza a aquel que vea vulnerado sus derechos, que pueda acudir ante un tercero con el fin de hacer respetarlos.
Con relación a este tema, Cassagne20 señala que “las medidas cautelares despliegan todas las posibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de compensar el peso de las prerrogativas de poder público”.
No cabe la menor duda que en los temas planteados se formulan dos grandes derroteros contra los cuales deben lidiar las actividades a cargo del OEFA.
En primer lugar, se trata de evitar un conjunto de distorsiones con respecto a la existencia de multas nominales o de escaso valor, pues ello podría implicar la existencia de conductas oportunistas por parte de los administrados. Lo que se busca evitar es la posibilidad de incumplir las obligaciones ambientales por el escaso o nulo valor de las multas.
En segundo lugar, también se presentan circunstancias en mérito de las cuales la autoridad competente diseña una normativa bastante rigurosa para la imposición de multas, y estas no pueden ser efectivas por la existencia de obstáculos legales desde el punto de vista del procedimiento y del propio sistema de revisión judicial. En este caso, se trata de crear los mecanismos más adecuados para garantizar el efectivo cumplimiento de las decisiones administrativas.
La reforma introducida desde la Ley 30011 busca asegurar el adecuado cumplimiento de la legislación ambiental por parte de las personas naturales o jurídicas sujetas a dichas obligaciones. Sin embargo, ha sido objeto de severas críticas por los excesivos montos que resultan de la aplicación de las multas y a la supuesta rigidez que en su aplicación se habría observado por parte del OEFA.
Se ha criticado, desde diversas perspectivas, la exigibilidad del pago de diversas obligaciones y la falta de mecanismos pro administrado en materia ambiental. En concreto, con la vigencia de la Ley 30321 y la consiguiente aplicación para el caso del OEFA del artículo 20-A de la Ley 29325, incorporado por la Ley 30011, se ha determinado un nuevo régimen normativo que regula la ejecutoriedad en el régimen de sanciones del OEFA. La lógica que subyace a la reforma es evitar que por artificios judiciales se pueda entorpecer la eficacia en la ejecución de las resoluciones de sanción del OEFA por efecto del incumplimiento de las obligaciones ambientales.
Es importante señalar que de acuerdo a la información recogida en el Diario Gestión,21 a propósito de una entrevista realizada al Presidente del Consejo Directivo del OEFA, se señaló que la Ley 30011 permitirá reducir las trabas legales para el cobro efectivo de las multas ambientales, pues según lo calculado por el OEFA hasta el 8 de mayo de 2013 existían alrededor de S/ 92 millones de soles, monto equivalente al 81% del total de multas impuestas hasta esa fecha por las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA).
En mérito a las modificaciones señaladas, específicamente a través del artículo 20-A de la Ley 29325 modificada por la Ley 30011, se estableció que en caso se busque suspender el procedimiento de cobranza coactiva, este solo podrá ser suspendido mediante una medida cautelar, la cual tendrá como requisito de admisibilidad la presentación de una contracautela. Es importante señalar que, tal como ya se ha hecho mención, el 81% de multas interpuestas por el OEFA fueron suspendidas a la luz del procedimiento señalado en el TUO de la Ley de Procedimiento Coactivo.
Por ello, era necesario implementar medidas que permitieran salvaguardar el medio ambiente, y que fueran efectivas y no se dilaten en el tiempo. Un análisis sumario del régimen normativo aplicable a las funciones a cargo del OEFA, nos sirve para entender las razones que han motivado el desarrollo de un conjunto de reglas especiales para el cobro de las multas por parte de dicha entidad.
En función de lo señalado, se tienen los siguientes datos:
(i) Mediante el Decreto Legislativo 1013 del 14 de mayo de 2008, se aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente. En la Segunda Disposición Complementaria Final de dicha norma, se dispone la creación de un Organismo Técnico Especializado —de acuerdo a la terminología establecida en la Ley del Poder Ejecutivo en materia de fiscalización ambiental— adscrito al referido Ministerio, que es denominado como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental-OEFA.
(ii) Posteriormente, con fecha 5 de marzo del 2009 se aprueba la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA). La referida norma es de vital importancia, pues crea el sistema especializado en materia de gestión ambiental con su entidad rectora: el OEFA. En el contenido de la indicada norma se precisa que el sistema tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental, así como supervisar la independencia e imparcialidad de las diversas entidades del Estado que tienen como funciones la evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental.22
(iii) Mediante la Ley 30011, publicada el 26 de abril de 2013, se dispone, entre otros aspectos, que el artículo 20-A de la Ley 29325, introducido por la referida Ley 30011, se aplique a los procedimientos de ejecución coactiva a cargo del OEFA. De acuerdo a ello, la sola presentación de la demanda en sede judicial no implicaría la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva. En consecuencia, las demandas contencioso-administrativas, de amparo y otras, no interrumpen ni suspenden el procedimiento de ejecución coactiva.
Al respecto, es pertinente traer a colación lo señalado en el segundo párrafo del artículo 20-A de la Ley del SINEFA, donde se señala lo iguiente:
Artículo 20-A.Ejecutoriedad de las resoluciones del OEFA […]
"Sin perjuicio de los requisitos y demás regulaciones establecidas en el Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares, cuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas, incluso aquellas dictadas dentro del procedimiento de ejecución coactiva o que tengan por objeto limitar cualquiera de las facultades del OEFA previstas en la presente Ley y normas complementarias, son de aplicación las siguientes reglas: […]”
(iv) Con fecha 7 de mayo del 2015 entró en vigencia la Ley 30321. De acuerdo a ella, se dispone que los procesos en trámite cuya ejecución coactiva se encontraban suspendidos debido a la interposición de un recurso impugnativo contra la resolución que ordenaba la sanción de una multa por parte del OEFA, con la incorporación del artículo 20-A, dispuesto por la Ley 30011, ahora deberán contar con una medida cautelar que reúna determinados requisitos formales. En caso contrario, se procederá al reinicio del procedimiento de ejecución coactiva.
5. El procedimiento administrativo sancionador ante la OEFA [arriba]
El Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por parte del OEFA, tiene por objeto evaluar la posible comisión de una infracción administrativa derivada de un mandato legal, previo cumplimiento del debido procedimiento en sede administrativa. Se canaliza a través de diversos órganos encargados de asumir dichas tareas. Desde la creación del Ministerio del Ambiente y la posterior implementación del OEFA, el Estado peruano ha venido trabajando en forma activa un diseño institucional que le permita el cumplimiento efectivo de las obligaciones ambientales.
En función de ello, se ha dotado al OEFA de las competencias legales expresas para ejercer la potestad sancionadora en asuntos de competencia ambiental, delimitando la potestad de sanción de otras competencias señaladas en la normativa que regula el régimen del SINEFA.
De acuerdo con del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA, el PAS se debe iniciar con la notificación de la resolución de imputación de cargo al administrado que es materia de investigación. Dicha resolución se encuentra sometida en todo momento a las reglas del debido procedimiento. Es importante señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23123 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), la potestad sancionadora le corresponde solo a aquellas autoridades que han sido designadas por ley o reglamento, y que su ejercicio, además de respetar el marco constitucional, deberá seguir los principios contenidos en el artículo 230 de la LPAG, que son:
a) Legalidad24
Este principio está consagrado a nivel constitucional en el literal d) del numeral 24 del artículo 2 y establece que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente 2192-2004-AA/TC25, ha establecido lo siguiente:
3. "El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Democrático. La Constitución lo consagra en su artículo 2°, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (las cursivas son nuestras).
Este principio no solo es una garantía para los administrados, sino también establece la prohibición de la imposición de sanciones desprovistas de un marco legal, lo que a su vez implica que los reglamentos no podrían establecer infracciones y sanciones por sí mismos, puesto que solo las normas con rango de ley podrían establecer sanciones.26
b) Debido procedimiento27
Este principio ordena a la autoridad administrativa sujetarse al procedimiento administrativo previamente establecido y respetar las garantías del debido proceso.28 En tal sentido, se entiende que este principio debe interpretarse tanto a la luz del artículo 139, inciso 3 de la Constitución y el numeral 1.2 del artículo 5 del Título Preliminar de la Ley 27444.
El derecho al debido proceso y, por ende, el derecho al debido procedimiento administrativo, además de constituir un principio rector del actuar del Estado en el ejercicio del ius puniendi que le asiste, es un derecho reconocido a nivel constitucional a favor del justiciable en la medida en que el artículo 139, inciso 3 de la Constitución reconoce como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
En este sentido, el Tribunal Constitucional reconoce el principio del debido procedimiento como una manifestación del principio constitucional del debido proceso, llevado a cabo en sede administrativa.
c) Razonabilidad29
Este principio busca que las autoridades administrativas prevean que la comisión de alguna conducta ilícita no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas vulneradas o asumir la sanción. De acuerdo a esto, la finalidad primordial de este principio para los administrados es desincentivar la comisión de ilícitos administrativos, y para las autoridades administrativas es valorar los criterios previstos en orden de prelación, por la norma al momento de establecer sanciones a los administrados.30
Por lo tanto, las actuaciones de la autoridad administrativa respecto a calificar infracciones e imponer sanciones, en este caso, en el contexto de un proceso administrativo sancionador, deben mantener la proporción entre los medios y responder a la satisfacción del contenido.
La doctrina nacional también ha asimilado el concepto de razonabilidad con el de proporcionalidad en el ámbito administrativo. Así lo indica Morón Urbina31 en los siguientes términos: “A nuestro entender, compartiendo la posición del Tribunal Constitucional en materia sancionadora administrativa existe similitud entre la proporcionalidad y la razonabilidad, que como principios convergen en enfrentar la arbitrariedad a través de la razón, siendo que la proporcionalidad es la medida de lo razonable de la sanción.”
Dentro de esta misma línea, Correa y Vásquez32 afirman lo siguiente: “El procedimiento administrativo se rige por el principio de la proporcionalidad, el cual supone la razonable adecuación de la sanción a la falta; tomando en cuenta no solo lo que perjudica al funcionario, sino cuanto lo beneficia, para sancionar del modo más justo o exonerar de responsabilidad cuando corresponda".33
d) Irretroactividad34
En el numeral 5 del artículo 230 de la LPAG se consigna el principio de irretroactividad de acuerdo al tenor siguiente: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.”
Por un lado, el principio de irretroactividad consagra la imposibilidad de imponer sanciones que no estuvieran tipificadas al momento de la comisión de la infracción;35 por otra parte, prevé la posibilidad de aplicar normas sancionadoras posteriores siempre que fueran favorables al administrado mientras no exista un pronunciamiento firme por parte de la entidad.36
Este principio, que se deriva del artículo 103 de la Constitución, establece la imposibilidad de imponer sanciones cuando la norma que las tipifica no hubiera estado en vigor al momento de la comisión de la infracción.37 No obstante, admite la posibilidad de aplicar normas sancionadoras posteriores, siempre que fueran favorables al administrado y mientras no exista un pronunciamiento firme por parte de la entidad.38
e) Concurso de infracciones39
En el numeral 6 del artículo 230 de la LPAG se consigna el principio de concurso de infracciones, el cual dispone que “cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.”
El principio en mención señala que cuando un administrado realice una conducta que puede calificarse como más de una infracción, y a su vez sea susceptible de ser subsumida dentro de más de un tipo de infracción administrativa, corresponderá aplicar la sanción de mayor gravedad; no obstante, seguirán siendo oponibles al administrado las demás responsabilidades que establezcan las leyes.40
f) Continuación de infracciones41
El numeral 7 del artículo 230 de la LPAG regula el principio de continuación de infracciones en los siguientes términos: “Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.”
Seguidamente, el artículo citado enlista una serie de supuestos en los que las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad o la imposición de la sanción respectiva:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación del principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.
g) Causalidad42
El numeral 8 del artículo 230 de la LPAG establece que por el principio de causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
El principio de causalidad, sirviéndose del nexo de causalidad entre el sujeto infractor y la conducta infractora, busca que la sanción recaiga sobre quien haya vulnerado efectivamente el ordenamiento, tanto de manera activa como omisiva.43
Sobre el particular, la norma citada establece un criterio de responsabilidad objetiva puesto que el objeto del principio de causalidad es exigir responsabilidad e imponer sanción administrativa a la persona que realiza directamente la conducta que ha sido previamente tipificada como infracción,44 sin que en el ámbito administrativo adquiera relevancia la presencia de dolo o culpa del agente infractor.
Asimismo, la doctrina señala que el principio de causalidad, en los términos recogidos en el numeral 8 del artículo 230 de la LPAG, descarta la aplicación del criterio de causa próxima y opta por una causalidad adecuada. En otras palabras, la causalidad no debe entenderse como aquella causa sin la cual la infracción no hubiera ocurrido, sino como aquella que sea idónea y tenga aptitud suficiente para producir la lesión que cataloga como una vulneración al ordenamiento.45
En suma, el principio de causalidad dicta que la asunción de responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por la ley (principio de personalidad de las sanciones); por ello, no se puede ser sancionado por hechos cometidos por otros (responsabilidad del subordinado, imputación de responsabilidad a un integrante de un colectivo, entre otros), es decir, en sede administrativa solo se es responsable por hechos propios, no por los ajenos.46
No obstante lo expuesto, aparentemente el Tribunal Constitucional47 ha introducido como otro de los límites de la potestad sancionadora al principio de culpabilidad:
"[…] un límite a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción penal o disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable".
h) Presunción de licitud48
El principio de licitud se halla regulado en el numeral 9 del artículo 230 de la LPAG según el tenor siguiente: “Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario".
Este principio se deriva del principio constitucional de la presunción de inocencia. En tal sentido, la Administración debe presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes, en tanto no cuente con evidencias en contrario.49
i) Non bis in idem50
En el numeral 10 del artículo 230 de la LPAG se establece que por aplicación del principio non bis in idem: “No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7”.
Al respecto, el non bis in idem constituye una garantía a favor del administrado tanto en el plano material como en el procesal. La protección en el plano material se da por la imposibilidad de ser sancionado dos veces por un mismo hecho, mientras que la protección en el plano procesal supone que el administrado no puede ser objeto de dos procesos distintos; en otras palabras, el referido principio constituye un límite para la acción persecutoria y sancionadora del Estado, de forma que este solo tiene una oportunidad para ejercer su ius puniendi.51
En referencia a la doble función del presente principio como garantía material y procesal, el Tribunal Constitucional52 se ha pronunciado según el tenor siguiente:
"El Tribunal Constitucional ya ha precisado que el ne bis in ídem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide —en su formulación material— que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide la dualidad de procedimientos y el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Expediente 2050-2002HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19)".
j) Tipicidad53
Finalmente, este principio, de acuerdo a la ley, consiste en que solo podrán sancionarse aquellas infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, a través de su expresa tipificación, y no son aceptables interpretaciones extensivas o analógicas.
El principio de tipicidad se encuentra consagrado en el numeral 4 del artículo 230 de la LPAG, que dispone que “solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía”.
Al respecto del artículo 230 de la LPAG, se advierte que el contenido del principio de tipicidad exige la concurrencia de tres aspectos: (i) la reserva de ley para la descripción de aquellas conductas pasibles de sanción por la administración; (ii) la exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas sancionables constitutivas de las infracciones administrativas; y (iii) la interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de los supuestos descritos como ilícitos.54
6. La constitucionalidad de la primera disposición complementaria final de la ley 30321, ley que crea el fondo de remediación medioambiental [arriba]
Antes de la aprobación del artículo 20-A de la Ley 29325-Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, incorporado por la Ley 30011, el OEFA se encontraba sujeto al régimen general previsto en el TUO de la Ley 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva. En el marco de dicho procedimiento, se había establecido que la sola presentación de una demanda de revisión judicial o contencioso-administrativa generaba la suspensión del referido procedimiento de ejecución coactiva hasta que el juez emita el pronunciamiento.
El inciso 3 del artículo 23 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva (aprobado por el D.S. 018-2008-JUS), contemplaba que la sola interposición de la demanda de revisión judicial suspende en forma automática la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva. Tal como había formulado la norma en cuestión, se impedía la ejecución por parte de la administración hasta que sea el propio Poder Judicial el que emita un pronunciamiento con respecto a la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva.
La modificación dispuesta por el artículo 20-A de la Ley 29325, introducido por la Ley 30011, modifica el escenario existente e introduce nuevas reglas de aplicación concreta para el caso de los procedimientos de ejecución coactiva a cargo del OEFA. Se trata pues, de una modificación legal para el caso de un tipo de procedimiento de ejecución, y no para el universo de los procedimientos de ejecución coactiva. Tal como se analizará más adelante, la modificación ha sido efectuada por una Ley del Congreso de la República, y se inserta en las potestades de modificar la legislación preexistente que tiene el Poder Legislativo.
En honor a la verdad, el régimen previsto para el procedimiento de ejecución coactiva antes de las reformas legales acotadas, se había prestado a un conjunto de excesos, sobre todo en el caso de aquellos administrados que interponían demandas de revisión judicial sin base o fundamento en el que podían sustentar sus pretensiones.
La opción señalada ha afectado a un conjunto de decisiones emitidas por la administración, pero particularmente ha sido sensible en el caso del OEFA, puesto que de acuerdo a la información proporcionada por el OEFA, el 85,91% del monto total de las multas impuestas por dicha entidad se encontraban suspendidas por la sola presentación de las demandas de revisión judicial y contencioso-administrativo.
Frente a este tipo de conductas por parte de los administrados, el OEFA no podía cumplir con la imposición efectiva de las multas y lo que es más grave aún, se habría generado un peligroso incentivo para no cumplir con los pagos. La Ley 29325 surge precisamente como una reacción a efectos de establecer un régimen especial que permitiera una efectiva ejecución de las resoluciones de multa emitidas por el OEFA.
Con el propósito de cumplir con las finalidades de la multa, la Ley 30011 incorpora el artículo 20-A de la Ley 29325 estableciendo que la sola presentación de la demanda de revisión judicial, contencioso-administrativa o del propio amparo, no suspenderá el procedimiento de ejecución coactiva. En rigor, para suspender la eficacia de un acto administrativo emitido por el OEFA se requiere obtener, en forma necesaria, una medida cautelar previo ofrecimiento de la contracautela de naturaleza personal o real.
En el caso de presentarse una contracautela de naturaleza personal, no se aceptará la presentación de una caución juratoria. Si se tratara de una contracautela de naturaleza real, esta deberá cubrir el íntegro del importe de la multa.
El OEFA señaló que el establecimiento del régimen especial se justifica en la trascendencia de los derechos fundamentales que se pretenden proteger con la ejecución oportuna de los actos administrativos. Ha señalado que, en caso se advierta la necesidad de conceder la medida cautelar, debe exigirse el otorgamiento de una contracautela lo suficientemente idónea para asegurar la reparación de los daños ocasionados. Se agrega, además, que es necesario garantizar el cumplimiento oportuno de las resoluciones y con ello una protección efectiva del medio ambiente.55
En este sentido, se ha cuestionado desde diversos puntos de vista, la constitucionalidad de las medidas dispuestas a través de un régimen especial para la ejecución de las resoluciones administrativas del OEFA. Sobre este tema, cabe plantearse dos reflexiones:
(i) ¿Es válido contar con un régimen especial para la ejecución de las resoluciones administrativas del OEFA?
En relación con este tema, no se advierten mayores problemas, pues es una opción del legislador establecer la existencia de diversos regímenes legales en función de los ámbitos de protección que se pretenda otorgar a determinadas actividades. Por esta razón, si se opta por establecer diferentes tipos de requisitos para un procedimiento en concreto, ello no configura una situación de discriminación entre los sujetos procesales.
En esta hipótesis, se trataría de acreditar el cumplimiento de un conjunto de exigencias propias del procedimiento de ejecución coactiva para el caso del OEFA que perfectamente pueden ser distintas a las exigidas para otro tipo de procedimientos. No existe norma que obligue a que todos los procedimientos sean uniformes, máxime si el objeto de su tutela no es similar.
La situación sería distinta si al interior de un mismo procedimiento se otorga un tratamiento diferente a las partes. El argumento llevado al extremo implicaría el absurdo que solo debería existir un tipo de procedimiento de ejecución.
Además, dicha diferenciación atiende a salvaguardar la vigencia del bien jurídico tutelado, pues la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva podría devenir en daños ambientales irreparables.56
En este extremo, es adecuado señalar que nuestra Constitución reconoce que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.57 De igual manera, la Ley General del Ambiente señala que toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente, saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida.58 Como podemos advertir, la importancia de la protección jurídica del ambiente gira en torno al vínculo que tiene con los derechos a la vida y salud de las personas. Por ello, una de los objetivos del derecho ambiental es desarrollar y aplicar con eficacia los instrumentos legales, permitiendo asegurar el goce pleno del derecho a un ambiente sano.59
Por ello, no resultaría idónea una medida cautelar en la que se presente una caución juratoria, pues para este caso será necesario exigir una contracautela de naturaleza personal o real con el objetivo de asegurar la reparación de los posibles daños ocasionados. De esta manera, se disminuye el riesgo que conlleva la medida cautelar solicitada.
En otras palabras, en la medida en que el legislador está facultado para establecer requisitos procesales distintos en los procedimientos de ejecución coactiva, y atendiendo a la trascendencia de los bienes jurídicos en controversia, resulta válido el régimen especial para la ejecución de las resoluciones administrativas del OEFA dispuesto en la Ley 30011 que incorpora el artículo 20-A de la Ley 29325.
Cabe acotar que la presentación de la medida cautelar, para suspender o dejar sin efecto las resoluciones de imposición de sanciones administrativas, no altera las medidas correctivas que la entidad haya declarado en virtud de su actividad de inspección, dado que las medidas correctivas son de aplicación inmediata y la presentación del recurso de impugnación no suspende los efectos de la medida. Es decir, pueden aplicarse aunque la sanción finalmente se extinga.
(ii) ¿Es válida la aplicación inmediata del artículo 20-A dispuesto en la Ley 29235?
En nuestro país, la aplicación de las normas en el tiempo sigue la teoría de los hechos cumplidos. En doctrina existen dos grandes teorías relacionadas con este tema. Por un lado, la teoría de los hechos cumplidos, es decir, aquella que plantea la aplicación inmediata de las normas en el tiempo modificando las relaciones y situaciones jurídicas existentes, y la teoría de los derechos adquiridos, en mérito de la cual se propugna la aplicación de una norma en el tiempo, aun cuando esta ya haya sido derogada por otra norma.
De acuerdo a la primera teoría, la eficacia de las normas, así como la uniformidad en la aplicación de las normas en el tiempo establecen que toda norma nueva entra en vigencia en el ordenamiento jurídico para todos los hechos cuyos efectos están en curso. Por otra parte, la teoría de los derechos adquiridos permite la aplicación ultraactiva de una norma derogada con el objeto de asegurar su eficacia.
En este orden de ideas, el artículo 103 de la Constitución de 1993 adopta la teoría de los hechos cumplidos, en mérito de la cual existe una aplicación de la norma que se incorpora en el ordenamiento jurídico. Tal como se puede verificar se desestima la teoría de los derechos adquiridos, la que permite la aplicación ultraactiva de la norma derogada en el ordenamiento jurídico.
El criterio señalado se reconoce en el referido precepto constitucional, el que a la letra señala lo siguiente:
Artículo 103.Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo en ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece el reo. La ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones en el sentido en que nuestro ordenamiento jurídico se rige por la teoría de los hechos cumplidos, contemplada en el citado artículo 103 de la Constitución de 1993. Por esta razón, no existe fundamento para aplicar la ley anterior a las situaciones jurídicas no extinguidas, aunque hayan nacido con anterioridad.
En forma complementaria a lo señalado en el artículo 103 de la Constitución de 1993, el artículo III del Título Preliminar del Código Civil prescribe que las normas se aplican a las consecuencias jurídicas existentes. Esto se refleja en el siguiente texto: “Aplicación de la Ley en el tiempo. Artículo III.No tiene fuerza ni efectos jurídicos la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas, en la Constitución Política del Perú.”
En este sentido, se ha cuestionado que la modificación introducida por la Ley 30011 es inconstitucional por configurar una aplicación retroactiva de esta, debido a que afecta a diversos procedimientos en trámite, los que han sido iniciados antes de la entrada en vigencia de la nueva norma.60 Para ello se afirma la existencia de un acto lesivo que estaría constituido por la aplicación de la Primera Disposición Final de la Ley 30321, en la medida en que conforme a dicha disposición legal, el Ejecutor Coactivo del OEFA ha venido requiriendo a diversas empresas que se acredite el requisito exigido para el otorgamiento de medidas cautelares por la nueva norma, como supuesto habilitante para la suspensión de los procedimientos coactivos, bajo apercibimiento de reiniciarse el trámite de dichos procedimientos.
Es evidente, entonces, que el supuesto de defensa de aquellos administrados que se oponen a la aplicación de las nuevas medidas dispuestas para el otorgamiento de las medidas cautelares en los procedimientos coactivos del OEFA es que se entiende que se trata de un problema de aplicación de la norma en el tiempo, y en el que supuestamente, se estaría aplicando en forma retroactiva las exigencias referidas al otorgamiento de medidas cautelares.
Tal como se ha señalado, el tema no es pacífico, puesto que se debe justificar que no resulta aplicable al caso la teoría de los hechos cumplidos y que ciertamente, la disposición cuestionada no tiene carácter procesal.61
De acuerdo con la teoría de los hechos cumplidos, un tema a debatir es si las situaciones y hechos alegados ya produjeron sus efectos en el tiempo, de forma tal, que no resultan afectados por la nueva norma procesal que ingresa al ordenamiento jurídico. Según este supuesto, si los hechos anteriores o ya acontecidos han surtido efectos, las nuevas normas no serían de aplicación.
La pregunta a responder entonces es la siguiente: ¿las disposiciones emitidas con respecto a la exigencia de nuevos requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares por parte del OEFA afectan o no el ordenamiento jurídico preexistente al momento de su dación, o simplemente, se trata de una adecuación procesal a los nuevos requisitos?
Frente a esta hipótesis de trabajo se argumenta que con la aplicación retroactiva de los nuevos requisitos exigidos para el otorgamiento de medidas cautelares por parte del OEFA, se estaría afectando un conjunto de derechos y libertades constitucionales que no reducen el problema a un caso de retroactividad de las normas aplicables.
Tal como se ha señalado, un aspecto en el que no parece existir discusión es en el carácter procesal de las modificaciones establecidas por la nueva ley. Siendo ello así, en su aspecto procesal, también resulta pertinente evaluar los alcances de la Segunda Disposición Complementaria Final del Código Procesal Civil, la que señala que las normas procesales se aplican de forma inmediata a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta norma. La norma procesal nos precisa inclusive, que se aplica a los procesos en trámite, tal como se aprecia de la siguiente cita: “Disposiciones Complementarias Finales.[…] Segunda.Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior. Las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principios de ejecución y los plazos que hubieren empezado.”
Asimismo, en aplicación inmediata de la norma, se tomará en consideración las modificaciones procesales, aplicándose de forma inmediata todas las disposiciones nuevas; además los efectos de las normas anteriores subsisten aunque estas hayan sido modificadas. Solo en casos concretos, como los señalados en la Segunda Disposición Complementaria Final del Código Procesal Civil, se dispondrá de la aplicación ultraactiva de la norma.
En relación con el tema, Monroy Gálvez62 sostiene que el principio de irretroactividad supone que una norma nueva que modifica una formalidad procesal no será de aplicación en el proceso, siempre y cuando, dicha formalidad se haya ejecutado. Por otro lado, si la norma procesal únicamente modifica situaciones muy concretas, se pueden incorporar sin inconveniente al proceso; en otras palabras, se aplica la teoría de la aplicación inmediata.
Debemos tener presente que el objetivo del artículo 20-A, dispuesto en la Ley 29235 y posteriormente incorporado a la Ley 30011, es salvaguardar y asegurar que la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva no afecte de manera irreversible el ambiente. Además se trata una medida cautelar cuyos efectos no son definitivos, en la medida en que tiene carácter instrumental al proceso principal.
En esta línea, la contracautela es la garantía del pago de la indemnización del afectado en caso la medida cautelar se ejecute indebidamente, y al tratarse de la tutela de bienes jurídicos en materia ambiental, el Estado deberá tomar todas las medidas a fin de asegurar su mayor protección, ya que por sus características propias, estos tienen doble dimensión, pues afectan intereses individuales o de colectivos determinados, o puede afectar intereses difusos.
Tal como se puede advertir, existen suficientes fundamentos que desde el punto de vista procesal legitiman las decisiones adoptadas para el otorgamiento de las medidas cautelares en los procesos judiciales destinados a revertir las decisiones de la OEFA. Se trata, en rigor, de disposiciones excepcionales en función de los derechos ambientales materia de tutela y no de cualquier tipo de derecho.
Es evidente que el tema podría parecer polémico desde un punto de vista abstracto en la medida en que podría argumentarse la existencia de dos procesos distintos para los justiciables. Sin embargo, ello no es así, pues —reiteramos— se trata de tutelar un conjunto de derechos de distinta naturaleza. En nuestro concepto, la discusión no es de orden constitucional, sino de opción legislativa, y ello no constituye ninguna clase de agravio constitucional.
(iii) El Fondo de Remediación Ambiental
Como se ha mencionado, la Ley 30321 crea el Fondo de Contingencia para Remediación Ambiental para el financiamiento de las acciones de remediación ambiental de sitios impactados como consecuencia de las actividades de hidrocarburos, que impliquen riesgos a la salud y al ambiente, y dispuso que el fondo destine la suma de S/ 50 000 000, 00 (cincuenta millones de soles) como capital inicial para el financiamiento de las acciones de remediación ambiental en el ámbito geográfico de las cuencas de los ríos Pastaza, Tigre, Corrientes y Marañón, ubicadas en el departamento de Loreto. Asimismo, se autoriza que se transfiera del pliego del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) a favor del Fondo Nacional del Ambiente-FONAM la cantidad de S/ 30 000 000.00 (treinta millones de soles) y al OEFA se le autoriza trasladar al FONAM la suma de S/ 20 000 000.00 (veinte millones de soles).
7. El procedimiento de ejecución coactiva seguido ante el OEFA [arriba]
Los procedimientos de ejecución coactiva seguidos por el OEFA antes de la aprobación del artículo 20-A a la Ley 29235, mediante el artículo 2 de la Ley 30011 del 26 de abril de 2013, se regulaban por las disposiciones generales del Decreto Supremo 0182008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva.
El artículo 16, numeral 16.1, literal e) de la ley antes citada señalaba lo siguiente:
“Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el procedimiento, con excepción del ejecutor, que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando:
[…]
e) Se encuentre en trámite o pendiente del vencimiento de plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley, contra el acto administrativo que sirve de título para su ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado en el artículo 18, numeral 18.3 de la presente ley."
En función de la norma acotada, las empresas sometidas al ámbito de supervisión del OEFA, que se encontraban comprendidas en un procedimiento de ejecución coactiva ante dicha entidad, con la sola presentación de una demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, podían invocar la suspensión del procedimiento administrativo. Dicha decisión debía ser adoptada por el propio ejecutor coactivo.
Es importante advertir que la norma en mención aludía a la sola presentación y no a la admisión de la demanda. En rigor, ello implicaba que el propio afectado le debía comunicar a la entidad, con el cargo de la presentación, la necesidad de adoptar la decisión de suspender el procedimiento coactivo. En la práctica se presentaba un problema no previsto en la norma, pero que podría implicar algunas consecuencias procesales.
En principio, la norma aludía a la sola presentación de la demanda como supuesto para la suspensión del proceso. El asunto es qué documento se le ponía en conocimiento al ejecutor coactivo. No bastaba una comunicación en la que se alegaba la existencia de una demanda de revisión judicial sin adjuntar la documentación correspondiente. Tampoco resultaba suficiente presentar el cargo de la primera hoja de presentación sin tener la posibilidad de revisar el contenido de toda la demanda.
En realidad, debía comunicarse por vía de la parte interesada, la copia del cargo integral de la demanda. Este supuesto sin dejar de ser un asunto operativo, no se encontraba exento de implicancias procesales, pues ello significaba que la entidad demandada y el propio ejecutor coactivo contaban ex ante con el texto de la demanda interpuesta antes de su notificación formal. Inclusive, el tiempo podría extenderse aún más de lo previsto, pues suele ocurrir con frecuencia que el Poder Judicial observa la demanda interpuesta y no emite los mandatos de admisión de la demanda a trámite con la celeridad que el caso amerita. Una vez superados los aspectos antes señalados, la problemática de la suspensión no ofrecía mayores problemas que los descritos.
A partir de la publicación de la Ley 30011 en el Diario Oficial El Peruano con fecha 30 de abril de 2013, se modifica la Ley 29235, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental. El escenario antes descrito sufrió algunos cambios. Tal como se ha señalado, la Ley 30011 incorporó en su artículo 2, el artículo 20-A, al texto de la ley original de la Ley 29325. Siendo ello así, el régimen de ejecutoriedad de las resoluciones de la OEFA se modificó en los siguientes términos:
Artículo 20-A.Ejecutoriedad de las Resoluciones del OEFA.-
"La sola presentación de una demanda contencioso-administrativa, de amparo u otra, no interrumpe ni suspende el procedimiento de ejecución coactiva de las resoluciones de la primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones emitidas por el Organismo de Evaluación y Fiscalizaión Ambiental OEFA.
Sin perjuicio de los requisitos y demás regulaciones establecidas en el Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares, cuando el administrado en cualquier tipo de proceso judicial solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto las resoluciones de primera o segunda instancia administrativa referidas a la imposición de sanciones administrativas, incluso aquellas dictadas dentro del procedimiento de ejecución coactiva, o que tengan por objeto limitar cualquiera de las facultades del OEFA previstas en la presente ley y normas complementarias, son de aplicación las siguientes reglas: […]".
De acuerdo a la teoría de los hechos cumplidos que se ha venido señalando en el presente artículo, se debe entender que los procedimientos de ejecución coactiva iniciados después de la entrada en vigencia de la Ley 30011, esto es a partir del 27 de abril de 2013, no podían ser suspendidos con la sola presentación de una demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial. La dación de la nueva norma exigía una medida cautelar expresa con determinadas reglas procesales, tales como el otorgamiento de garantías reales o personales.
Con posterioridad a la citada regla, con fecha 7 de mayo del presente año, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Ley 30321, norma mediante la cual se aprueba la Ley que crea el Fondo de Contingencia para Remediación Ambiental. En la Primera Disposición Final de la indicada ley se establece a la letra lo siguiente:
PRIMERA. Ejecutoriedad de las Resoluciones del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental:
"El Artículo 20-A de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Acreditación Ambiental, incorporado mediante la Ley N° 30011, es aplicable a todos los procesos judiciales que a la fecha se encuentren en trámite, en los que se haya impugnado una resolución de sanción de multa del OEFA.
En aplicación de lo establecido en el párrafo anterior si el administrado obligado al pago de la multa no acredita el otorgamiento de una medida cautelar en los términos previstos en el artículo 20-A de la Ley N° 29325, incorporado mediante la Ley N° 30011, el OEFA reinicia el procedimiento de ejecución coactiva correspondiente".
Al amparo de la disposición acotada, diversos administrados han cuestionado la constitucionalidad de la actuación del ejecutor coactivo del OEFA, en aquellos casos en los que existían sendos procedimientos de dicha naturaleza que se habían iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 30011, y en los cuales se debía acreditar el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares exigidos por la nueva norma.
Para Carol Mora,63 un cuestionamiento adicional es que en la práctica solo los privados con poder adquisitivo y capacidad financiera tendrán la opción de presentar una contracautela y, por lo tanto, su medida cautelar de suspensión de los efectos de las resoluciones del OEFA es concedida. A decir de la autora, aquellos administrados que no cuentan con dicha capacidad, se les será ejecutada coactivamente las resoluciones en su contra sin que medie oportunidad para suspender el procedimiento de cobro de la obligación financiera. Asimismo, también cuestiona sobre la oportunidad de la aprobación de una medida cautelar si, mientras el juez decide concederla, el ejecutor coactivo ya podrá haber realizado la ejecución forzosa dentro de los siete (7) días hábiles contados desde que se le notificará al administrado la resolución de ejecución coactiva exigiendo el pago de la obligación.
Cabe acotar que dichas medidas ya se han venido regulando en escenarios similares. Por ejemplo, en el caso de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) cuando las resoluciones de determinación y de multa se reclamen vencido el plazo señalado al término de veinte (20) días hábiles, deberá acreditarse el pago de la totalidad de la deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de pago, o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por nueve (9) meses posteriores a la fecha de la interposición de la reclamación, con una vigencia de nueve (9) meses, debiendo renovarse por periodos similares dentro del plazo que señale la Administración.64 En caso la Administración declare infundada o fundada en parte la reclamación y el deudor tributario apele dicha resolución, este deberá mantener la vigencia de la carta fianza durante la etapa de la apelación por el monto de la deuda actualizada, y por los plazos y periodos señalados precedentemente.65
8. Conclusiones [arriba]
— La protección del ambiente se ha convertido en uno de los objetivos de mayor importancia para la comunidad internacional, con la reciente firma del Acuerdo de París, realizado a finales del año 2015, y los informes de la Relatoría de medio ambiente y derechos humanos en la ONU. La comunidad internacional para cumplir las obligaciones a las que se han comprometido se ve en la necesidad de adoptar mecanismos eficaces de tutela ambiental en sus ordenamientos internos.
— La tutela ambiental en el Perú se desarrolla en los siguientes ámbitos: penal, civil, administrativo, constitucional e internacional. En sede administrativa, a través del Ministerio del Ambiente y los diversos organismos adscritos a este, se tutelan diversos componentes del ambiente como bosques, agua, suelos, a través de la supervisión y control de certificaciones ambientales a los administrados.
— En los últimos años, el Perú ha desarrollado un conjunto de instrumentos normativos con el propósito de fortalecer el sistema de fiscalización ambiental. Para tal efecto, se ha creado instituciones como el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), el cual constituye una entidad pública de carácter técnico especializado y que se encuentra adscrita al Ministerio del Ambiente. El OEFA constituye, en la actualidad, el ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental y extiende su ámbito de actuación a los sectores de minería, energía, pesquería e industrias, etc.
— Desde el año 2012, el OEFA ha tratado de consolidar un nuevo enfoque de fiscalización ambiental con el propósito de generar un balance adecuado entre el desarrollo económico y la protección del medio ambiente. Tal como se ha señalado, los instrumentos normativos que habilitan el ejercicio de la función fiscalizadora del Estado tienen por objeto la generación de mecanismos adecuados de protección ambiental sin que ello implique, al mismo tiempo, afectar las políticas de la inversión privada.
— La aplicación de la Primera Disposición Complementaria y Final de la Ley 30321 a los procedimientos de ejecución coactiva en trámite, así como en los procesos judiciales en los que se cuestiona la imposición de multas del OEFA constituye un tema debatible y en el que se deben confrontar básicamente si la exigibilidad de nuevos requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares es viable, y si a partir de dicha exigibilidad de nuevos requisitos se ha configurado una aplicación retroactiva de la indicada Ley 30321, a procedimientos iniciados antes de su vigencia.
— La posibilidad de crear un régimen especial en el que se otorgue al OEFA las competencias establecidas en el artículo 20-A de la Ley 29325, incorporado por la Ley 30011, encuentra su fundamento en la protección adicional que merece el derecho de tutela ambiental. En tal sentido, no existe lesión constitucional alguna en aquellos casos en los que por una ley del Congreso de la República se establezcan requisitos específicos para un tipo de procedimientos o de procesos, según fuere el caso. Admitir una posición en contrario significaría que todos los procesos o procedimientos, sujetos a una regulación especial, serían inconstitucionales.
— Con este régimen especial se fortalecerá la facultad sancionadora del OEFA y se podría lograr desincentivar la posible comisión de infracciones por parte de los administrados. Con ello, el OEFA podrá recaudar patrimonio para ejercer una óptima fiscalización.
— No existe la obligatoriedad de contar con un régimen general de ejecución coactiva. Tal como lo señala el artículo 192 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, todos los actos administrativos gozan de ejecutoriedad. De acuerdo a ello, la autoridad administrativa debe hacer cumplir lo ordenado en sus decisiones, sin que ello implique que exista un solo cuerpo legal que resulte aplicable para efectuar el cumplimiento de las referidas decisiones administrativas.
— La Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva ha previsto un mecanismo de defensa por parte de los administrados que no están de acuerdo con las decisiones de la administración. Dicho mecanismo es el proceso de revisión judicial, el cual permite al administrado acudir ante el Poder Judicial con el objeto de cuestionar la legalidad del procedimiento de ejecución coactiva. Hasta antes de la reforma introducida para la ejecutoriedad de las sanciones de multa del OEFA bastaba la aplicación del artículo 23 de la referida revisión judicial del procedimiento y en cuyo mérito el numeral 23.3 de la ley indicaba que “la sola presentación de la demanda de revisión judicial suspenderá automáticamente la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva, hasta la emisión del correspondiente pronunciamiento de la Corte Superior, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 16,numeral
16.5 de la presente ley.”
— El artículo 103 de la Constitución de 1993 consagra la teoría de los hechos cumplidos en materia de aplicación de las normas en el tiempo. Dicha disposición debe ser confrontada en cada caso con la legislación materia de aplicación. De acuerdo a ello, se advierte que las modificaciones incorporadas al régimen del procedimiento de ejecución coactiva del OEFA y a los procesos judiciales en trámite resulta igualmente de aplicación inmediata.
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Notas [arriba]
* La presente ponencia contiene la opinión personal del autor y constituye una versión ampliada de una investigación inédita elaborada por el autor para fines de fiscalización ambiental. Se ha reformulado para efectos de su presentación en el XV Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo a desarrollarse en la Ciudad de Bogotá-República de Colombia, el año 2016.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Administración Pública. Maestría en Derecho Internacional Económico. Profesor de Derecho Administrativo y de Regulación de Servicios Públicos a nivel de pregrado y posgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Lima y Universidad ESAN. Profesor invitado de la Universidad de Piura. Miembro del Consejo Directivo de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Miembro Asociado del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación-ASIER.
1 ONU (2016). “Report of the Special Rapporteur on the issue of human rights obligations relating to the enjoyment of a safe, clean, healthy and sustainable environment”. Relatoría sobre Derechos Humanos y Medio Ambiente.
2 Andaluz Westreicher, Carlos (2009). Manual de Derecho ambiental. 4a Edición. Lima: Iustitia, p. 48.
3 Ministerio del Ambiente de Perú (2016). La fiscalización ambiental en el Perú (2011-2015). Fortalecimiento los cimientos del derecho a un ambiente sano. Lima: Ministerio del Ambiente del Perú, p. 12.
4 Ministerio del Ambiente de Perú, 2006: 11.
5 Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (2015). Fiscalización ambiental: Recomendaciones para un fortalecimiento integral. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, p. 14.
6 Ley 30321 del 7 de mayo de 2015.
7 Ley N° 30321 – Ley que crea el Fondo de Contingencia para la Remediación Ambiental. “Primera Disposición Complementaria. Ejecutoriedad de las resoluciones del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.
El artículo 20-A de la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, incorporado mediante la Ley 30011, es aplicable a todos los procesos judiciales que a la fecha se encuentren en trámite, en los que se haya impugnado una resolución de sanción de multa del OEFA. En aplicación de lo establecido en el párrafo anterior si el administrado obligado al pago de la multa no acredita el otorgamiento de una medida cautelar, en los términos previstos en el artículo 20-A de la Ley 29325, incorporado mediante la Ley 30011, el OEFA reinicia el procedimiento de ejecución coactiva correspondiente.”
8 Cepal. Principio 10 [en línea]. Ver http://www.cepal.org/es/temas/principio-10 [consulta 0410-2016]
9 Puede sostenerse que [los derechos difusos y colectivos] comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo, sino como miembro de un conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos. Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables, [ ] los identifican según sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos).” Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (2003). Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos. México: Porrúa, p. 12.
10 Álvarez Perdigón, Yissel (2011). “La responsabilidad civil ambiental como método de conservación y protección del medio ambiente” [en línea]. En Revista Derecho y Cambio Social 26. Año 8. Lima. Ver http://www.derechoycambiosocial.com /revista026/ responsabilidad_civil _ambiental.pdf [consultada 10-10-2016].
11 Huerta Guerrero, Luis Alberto (2012). Protección judicial del derecho fundamental al medio ambiente a través del proceso constitucional de amparo [en línea]. Tesis para optar por el grado de doctor. Ver http://tesis.pucp.edu.pe/ repositorio/handle/ 123456789/4715, Lima, p. 40.
12 Decreto Legislativo 1013, Ley de creación del Ministerio del Ambiente, publicada el 13 de mayo de 2008.
13 Publicado en el diario oficial El Peruano en fecha 21 de enero del 2010
14 En esa línea, la Carta Encíclica Laudato si’ del Santo Padre Francisco señala que “el auténtico desarrollo humano posee un carácter moral y supone el pleno respeto a la persona humana, pero también debe prestar atención al mundo natural y tener en cuenta la naturaleza de cada ser y su mutua conexión en un sistema ordenado.” Adicional a ello sostiene que el libro de la naturaleza en su calidad de único e indivisible debe ser incluido en el análisis del mundo. Francisco. Carta Encíclica Laudato si’ sobre el cuidado de la casa común. Lima: EPICONSA, 2015.
15 Véase el fundamento jurídico 6 del Expediente 0018-2001-AI/TC del Tribunal Constitucional, el cual determina que el derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado constituye un derecho fundamental que salvaguarda un interés de carácter difuso, cuya titularidad recae en todas y cada una de las personas. Cabe señalar que esta determinación se fundamenta en el inciso 22 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
16 En relación con el tema, la conservación promueve la gestión de la utilización de la biosfera con el objetivo de alcanzar los mayores beneficios para satisfacer las necesidades de las generaciones futuras; no obstante, el aprovechamiento de los recursos naturales no puede poner en riesgo la calidad ni la sostenibilidad de los recursos, para ello es necesario que se cumplan con las limitaciones normativas impuestas por la autoridad ambiental competente. En Andaluz Westreicher, 2009: 63.
17 En el año 2008, mediante el Decreto Legislativo 1013 se crea el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), el cual tiene naturaleza de organismo público especializado, dotándolo de esta manera de un alto grado de autonomía. Posee dos grandes facultades, la supervisión del cumplimiento de las obligaciones ambientales de los administrados bajo su ámbito de competencia, y en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA), es el encargado de supervisar a las entidades con competencia en fiscalización ambiental. En Gómez Apac, Hugo y Granados Mandujano, Milagros (2013). “El fortalecimiento de la fiscalización ambiental”. En Gómez Apac, Hugo (dir.). El nuevo enfoque de la fiscalización ambiental. Lima: Rodhas, p. 14.
18 Véase Gómez Apac, Hugo y Granados Mandujano, Milagros (2015). “El macroproceso de la fiscalización ambiental”. En Revista de Derecho Administrativo-CDA. Lima: Tinco, pp. 75-95.
19 En cuanto al tema consultar: Calle Valladares, Isabel (2015). “La fiscalización ambiental en el Perú: largo e incompleto proceso para transitar de lo sectorial a lo sistémico”. En Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Fiscalización ambiental: Recomendaciones para un fortalecimiento integral. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, pp. 9-29.
20 Cassagne, Juan Carlos. “Las medidas cautelares en el contencioso administrativo. En Revista Jurídica La Ley, 2001-B, 1090. En rigor, citando a González Pérez se señala que “la esencia del Derecho Administrativo radica en una perfecta ecuación entre la prerrogativa y la garantía. Si el interés público exige que las entidades a las que se encomienda su realización desborden los moldes clásicos del Derecho común y adopten una posición de supremacía respecto de las personas que con ellas se relacionan, para que este régimen de prerrogativa no desemboque en la injusticia, es necesario que vaya indisolublemente unido a un perfecto sistema de garantías.”
21 Diario Gestión. “Jueces traban cobros de multas ambientales por S/. 92 millones”. Lima, 8 de mayo de 2013. Consulta: 4 de febrero de 2014. Ver http://gestion.pe/ economia/jueces- traban-cobros-multas -ambientales-s-92-millones -2065552.
22 Ley 29325-Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental “Artículo 3.Finalidad
El Sistema tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N°28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, en la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, en la Policía Nacional del Ambiente y demás normas, políticas, planes, estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestión y protección del ambiente.”
23 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 231.Estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto.”
24 Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General “Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
1. Legalidad.Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.”
25 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2192-2004-AA /TC, de fecha 11 de octubre de 2004, sobre la acción de amparo interpuesta por Gonzalo Antonio Costa Gómez y doña Martha Elizabeth Ojeda Dioses contra el alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes,
con el objeto de que se declare sin efecto la Resolución de Alcaldía 1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre de 2003, que les impuso la sanción de destitución de sus puestos de trabajo.
26 Pedreschi Garcés, Willy (2003). “Análisis sobre la potestad sancionadora de la administración pública y el procedimiento administrativo sancionador”. En AA. VV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. Lima: Ara Editores, p. 518.
27 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
2. Debido procedimiento.Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.”
28 Vergaray Béjar, Verónica y Gómez Apac, Hugo (2009). “La potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador”. En Maraví Súmar, Milagros (comp.). Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde. Lima: UPC, p. 413.
29 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
3. Razonabilidad.Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) EI perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.”
30 Vergaray Béjar y Gómez Apac, 2009: 414-415.
31 Morón Urbina, Juan Carlos (2006). “Los principios de la potestad sancionadora de la administración pública a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En Palestra del Tribunal Constitucional. Revista Mensual de Jurisprudencia 7. Año 1, p. 642.
32 Correa, Rubén y Vásquez, Cristina (1998). Manual de Derecho de la Función Pública. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, p. 224.
33 Ibídem, p. 232.
34 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
5. Irretroactividad.Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.”
35 Pedreschi Garcés, 2003: 535.
36 Ibídem, p. 536.
37 Ibídem, p. 535.
38 Ibídem, p. 536.
39 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
6. Concurso de Infracciones.Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.”
40 Pedreschi Garcés, 2003: 538.
41 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
7. Continuación de infracciones.Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el Inciso 5.”
42 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
8. Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable”.
43 Vergaray Béjar y Gómez Apac, 2009: 428.
44 Pedreschi Garcés, 2003: 539.
45 Morón Urbina, 2014: 782-783.
46 Morón Urbina, 2014: 782-783.
47 Tribunal Constitucional. Expediente 2868-2004-AA/TC, fundamento jurídico 21. Sentencia: 24 de noviembre de 2004.
48 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
9. Presunción de licitud.Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.”
49 Vergaray Béjar y Gómez Apac, 2009: 429.
50 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
10. Non bis in idem.No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.”
51 Morón Urbina, 2014: 786.
52 Tribunal Constitucional. Expediente 05206-2011-PHC/TC, fundamento jurídico 03. Sentencia: 8 de junio de 2012.
53 Ley 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General
“Artículo 230.Principios de la potestad sancionadora administrativa
4. Tipicidad.Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.”
54 Morón Urbina, Juan Carlos (2005). “Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la administración pública en la ley peruana”. En Revista Advocatus. Nueva Época 13. Lima, pp. 231.
55 Mora Paniagua, Carol (2015). “Reformas clave a la fiscalización ambiental en el Perú: Sobre el incremento de las multas y la ejecutoriedad de las decisiones del OEFA”. En Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Serie de Política y Derecho Ambiental 28. Lima: SPDA, pp. 09-12.
56 Se entiende como daño ambiental a todo menoscabo material que afecta el ambiente o alguno de sus componentes, en otras palabras, es la ruptura del equilibrio ecológico, entendido como la interferencia en los procesos naturales que son determinantes para la vida. En Andaluz Westreicher, 2006: 698-699.
57 Artículo 2, numeral 22 de la Constitución Política del Perú de 1993.
58 Artículo I Título Preliminar de la Ley General del Ambiente-Ley 28611.
59 El derecho ambiental tiene tres objetivos fundamentales. En primer lugar, consagrar y definir el contenido jurídico del derecho a un ambiente adecuado para vivir e incorporar este derecho en los diferentes cuerpos normativos. En segundo lugar, definir las acciones o relaciones humanas consideradas como generadoras de impactos negativos significativos sobre el derecho a un ambiente adecuado y que requieren de regulación legal del Estado. Por último, tiene como objetivo desarrollar y aplicar con eficiencia los instrumentos legales que permitirán garantizar el goce efectivo del derecho al ambiente adecuado. En Lanegra Quispe, Iván (2008). “El Derecho Ambiental: conceptos y tareas”. En Themis 56, pp. 13-15.
60 En este extremo, Davis Echandía señala que “la necesidad de darle estabilidad al orden jurídico, que es también un principio de orden público, se opone a la retroactividad de la ley procesal. De ahí que siempre existe un cambio de leyes procesales, se encuentra muchas situaciones que venían rigiéndose por las anteriores y que van a continuar necesariamente después de la vigencia de la nueva.” Devis Echandía, Hernando (1983). Compendio de Derecho Procesal Civil. Parte General. Bogotá: Temis S.A., p. 17.
61 En relación con el tema, consultar Rubio Correa, Marcial (2009). El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Lima: PUCP, pp. 301-306.
62 Monroy Gálvez, Juan (1996). Introducción al proceso civil. Lima: TEMIS, p. 141.
63 En relación con el tema, consultar: Mora Paniagua, 2015: 09-12.
64 Mora Paniagua, 2015: 09-12.
65 Morón Urbina, Juan Carlos. “Los actos-medidas (medidas correctivas, provisionales y de seguridad) y la potestad sancionadora de la Administración” en Revista de Derecho Administrativo N° 9, Año 5, 2010, pp. 135 y ss.
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